劉春田：我國《民法典》設立知識產權編的合理性

原創：劉春田，知識產權雜志2018年9月22日

原文刊載于《知識產權》2018年第9期

作者簡介：劉春田，中國人民大學知識產權學院教授、院長，中國知識產權法學研究會會長

前言
當下，我國全國人民代表大會常務委員會已經對《民法典》分則草稿開始審議。原本計劃中的五編分則，有所變化。其中，根據一些全國人民代表大會常務委員會組成人員和有關方面的意見，在原計劃五編分則的基礎上，增加了“人格權編”，形成目前的物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編的六編分則方案。另外，出于對知識產權法的不同理解，提出了一些主要是技術上的問題，對知識產權能否提煉出一般規則，并獨立成編，融入《民法典》持懷疑態度。出于這種顧慮，立法機關在目前的分則設計中，沒有知識產權的安排。本文認為，上述顧慮是可以理解的，但它又是片面的。
事實上，關于知識產權應否獨立成編編纂入民法分則問題，或許聽取一下知識產權法學界的意見是有益的。我國知識產權法學界的主流意見明確、肯定，早有定論。為此，2017年初，中國知識產權法學研究會組織全國十幾所大學的學者，歷時近一年，提煉知識產權法的一般規則，五易其稿，完成了一個七章九十六條的“《中華人民共和國民法典知識產權編》專家建議稿”。其間，中國知識產權法學研究會還與中國民法學研究會聯合召開會議，共同研究知識產權法入《民法典》以及知識產權編的設計問題。這個過程，也是他們反思和深入學習的過程。在二十年前，他們在包括教育部“全國高等學校法學專業核心課程教材《知識產權法》”在內的多種教材中，早就對知識產權法與民法屬于部分與整體，而非特別法與普通法的關系作了清晰的論述。明確指出，知識產權作為基本的民事財產權，國內法、國際法規則一致，毋庸置疑。將知識產權法的一般規則獨立成編融入民法典，邏輯順理成章，技術切實可行，制度構建成熟，實踐沒有障礙。事實上，對知識產權能否提煉出一般規則，以及該一般規則獨立成編是否適于編纂融入民法分則，包括知識產權法學在內的民法學界是有不同意見的，全國人民代表大會常務委員會一些有研究的組成人員，也是有不同意見的。顯然，目前關于不設知識產權編的安排意見，是只聽取了一方意見的結果。因此，個人建議，立法工作，既然有不同意見，按照十八屆四中全會的精神，最好的辦法是展開專業的討論，充分聽取各種意見與建議?！睹穹ǖ洹纺税倌甏笥?，是新中國成立以來屈指可數的最重要、最宏大的法律建設之一，既是大行，又屬細謹，事事不可輕忽。
本文試圖說明，知識產權獨立成編，納入《民法典》分則體系，既十分必要，又切實可行。知識產權作為私權，其性質是客觀的，作為新型的財產形態，歷經工業革命初期，發展到知識經濟時代，已經根本改變了人類社會的財產結構。知識產權已經成為財產體系的新成員，在發達國家已經成為現代財產制度的核心。遵循技術、經濟與社會發展的客觀要求，從全球范圍觀察民事立法的發展趨勢，知識產權法被編纂入民法典是民法現代化的大趨勢。中國作為近幾十年來迅速崛起的發展中大國，作為一個后發的法治社會，應當抓住機遇，順應歷史發展潮流，超越前人，不拘一格，順應《民法典》立法現代化趨勢，將知識產權的一般規則單獨成編納入《民法典》，以便為國家創新驅動發展的長遠戰略奠定良好的法治基礎。
一、知識產權的確立是財產歷史上的重大革命
知識、技術成為財產標的是財產歷史上的革命。按照傳統經濟學或法學的理論，占有或勞動是財產權發生的事實根據。農業社會的生產方式決定，以物質為載體的各種有用物，以及勞動帶來的利益，是天經地義的財產。古代社會，黃金是財產，而使礦石成為黃金的“點金術”不是財產。也就是說，囿于技術經濟發展水平和人類的認知能力，隱于物質財產和勞動背后的知識、技術，沒有條件成為財產的對象。與之相匹配，出現了農業社會延續數千年的財產制度體系及其日臻完善的財產理論。技術進步催生了工業文明。在經濟上，使得原本隱于物質與勞動背后的知識、技術走上前臺，“點金術”成了財產的對象，成為市場交換的標的。這種現象在法律上的反映，則推動了一個嶄新財產形態——知識產權的發生。隨著知識、技術交易的成熟和作為財產制度的知識產權法律的完善，人們發現，導致知識產權這種新財產發生的原因既不是傳統財產標的的“物”，也不是“勞動”這種有特定意義的行為，而是長期被隱于勞動背后并決定勞動興亡和勞動具體形態的另類人類活動——創造。這個認識一旦發生，就不可避免地引起財產理論的根本變革。研究發現，創造是一切知識、技術的來源，也是一切財產的來源。沒有創造就沒有知識、技術，也就沒有在技術支配下的勞動。人們發現，技術是勞動的主宰，勞動是技術的附屬物，是技術發展在一定形態的產物，勞動是歷史的。在有勞動的時代，知識、技術就是勞動的具體形態。以創造成果為標志的和以市場程度為價值衡量標準的知識財產的出現，改變了數千年以物質財產為核心的財產構成，促使文明社會重新調整經過漫長歷史形成的財產體系。
知識產權成為事實上的“第一財產權”是財產歷史重大革命的標志。
知識財產權的出現也催生了新的思考——究竟什么是財產，財產的本質是什么，其源頭是什么。按照經濟學的理論，凡是財產均應有“質”與“量”，前者為其本質，后者為可供衡量的尺度。
從財產的“質”的規定看，物作為財產的標的，源于它的有用性。而有用性除去物質的自然屬性外，全賴利用該物的知識與技術。抽象勞動作為價值的載體，即財產的來源之一，其真諦在于被轉化的能量。具體勞動作為有用性的根據，端在主宰勞動的知識與技術，它決定勞動的具體形態。如果沒有知識、技術主宰人的腦力與體力活動，這種活動就不成其為勞動。財產是專屬于人世間的觀念。任何人類活動，若無知識與技術的規范與駕馭，不過是自然界能量的無謂的轉換，既不產生價值，也不產生使用價值，沒有任何社會意義?？梢?，財產之所以為財產，除自然因素外，無論其載體以何種外在形態出現，其核心，其靈魂，其本質，在于知識與技術所造就的一定物質給人類帶來的有用性，即利益，或曰“好處”?？梢?，知識、技術是財產的社會源頭。
從財產價值的“量”的規定看，剔除自然因素，知識經濟社會決定物質財產價值高低的不是勞動的量的多寡，而是知識產權，是知識、技術擴散，或曰“溢出”所引發的物質變換和運動的多寡。知識經濟時代，知識、技術乃至于商業標記在現代社會的財產的價值構成中，已經占據舉足輕重的主導地位。眾所周知，世界貿易組織管理貨物貿易、服務貿易和知識產權貿易，幾乎囊括現代世界的全部財產形態。除去知識產權貿易標的全部是知識與技術外，服務貿易的價值多寡也主要是來自知識與技術，如金融服務、科技服務和商業服務等。而以物權為主導的貨物貿易，其中的貨物之所以成為交易對象，抽象掉自然因素，更是主要來自知識、技術或商業標記。因此，貨物貿易的價值構成也主要來自知識、技術或商業標記。當代物質商品，離開知識產權，幾乎難以走上市場。知識經濟時代，顛覆了以往傳統的“主”“附”“價值觀”。傳統財富通常把物質材料和人的勞動量當作產品價值的主體，把知識、技術稱作“技術附加值”。今天，但凡人造產品，無論何種貨物，越是貴的商品，越是貴在知識、技術或商標上。知識產權在價值構成中所占的比例越高，勞動貢獻的價值越低。從航天器、空中客車及波音飛機到轎車、電視機、芯片、電腦、智能手機、法國香水、奢侈品箱包、意大利服裝、法國紅酒、中國茅臺……其價格主體無不來自專利、商標和著作權等知識產權。中國每年要從美國購買芯片，僅此一項，就花掉大量的外匯。中國手機產出數量占全球百分之八十以上，但由于中國企業還處于產業鏈的制造環節，貢獻的主要是生產勞動，處于產業鏈的低端，因而只能分得不足百分之五的利潤。而提供核心知識與技術的“高通”“蘋果”與“三星”公司卻拿走百分之九十以上的利潤。內蒙古自治區巴彥淖爾市番茄汁外銷的例子，更令人心酸。該市盛產優質番茄，味道鮮美，尤其適于制作高檔番茄汁飲料。當地的企業用本地的番茄，加工成符合歐盟市場標準的番茄汁，再用精美的玻璃瓶包裝，送到歐洲交付歐洲企業。進入市場之前歐方商人的唯一工作，就是貼上他們的商標。該飲品市場價每瓶1.6歐元，中國企業擔負了從原材料到加工生產，再到運輸產品的全部人力物力投入，全部收入每瓶僅為可憐的0.1歐元，歐企單憑商標一項而坐享1.5歐元的收入。以國家論，有一種誤解，認為錢多、經濟體量大的國家就是“經濟強國”。實則不然，當下中國，外匯儲備數量世界第一，經濟體量不可謂不大，但很難說是“經濟強國”。國家的強與弱，衡量的指標是非常復雜、多元的，但核心是以競爭力為標準衡量的。因此，那些知識、技術創新能力越強、馳名商標越多、商標價值越高的國家，也一定是越富有、越富競爭能力的國家，是名副其實的經濟強國。經濟強國與國土面積大小、人口多少無關，例如，瑞士、荷蘭、以色列、韓國、新加坡，按國土、人口都是小國，但是它們都屬于“經濟強國”?？梢?，在知識經濟時代，知識、技術才是物質產品的名副其實的價值主體，物或勞動才是知識與技術財產的“附加值”。隨著數字技術的迅猛發展，現代社會財產體系的秩序變動趨勢是，知識財產已躍升為先于、優于、重于物質財產的最重要、最關鍵的財產類型。數十年前，富可敵國的是汽車大王、鋼鐵大王以及鐵路大王等以物權對象著稱的大公司。今天，“蘋果”“微軟”“谷歌”“三星”等以知識、技術為核心財產的企業則成為財富的“新寵”。而這種現象、趨勢，已經成為財富生產的常態，成為經濟規律。眾所周知，一枚小小的“芯片”，足可以主宰一個巨大產業的興衰?？梢?，知識產權扶搖直上，正在逐步取代傳統物權，成為財產體系中基礎的、核心的、決定性的、主宰的力量，成為事實上的“第一財產權”。這既是邏輯的，也是實踐的，是不爭的事實。
二、知識產權法入《民法典》的實踐與理論價值
知識產權法編纂入《民法典》具有如下兩方面的價值。
（一）促進《民法典》的體系化，保障《民法典》的健全、完善和先進性
知識產權法納入《民法典》的體系和框架中，既可以把民法的精神、原則和基本制度，系統地投射到知識產權諸單行法律的立法，又可以把民法的力量浸透到知識產權法的實踐中。知識產權融入《民法典》不僅具有形式上的宣示意義，更重要的在于它的實質價值。人類的歷史，是人不斷獲得解放和更大自由的歷史。財產權利是人權的基本保障。伴隨社會進步，財產制度的歷史，也歷經了從公權力壟斷、管制，再到私權自治的歷史。知識財產權的前身，無論技術使用特許，還是出版特許，都是從管制性財產權脫胎而來。知識產權的私權利屬性，并非任人主觀而定，而是技術、經濟、社會和法治發展的必然結果，是市場經濟的客觀要求。歷史實踐證明，建立與市場經濟相匹配的私權制度，可以激發人的創造活力，有效推動技術進步、經濟與社會發展，為人類提高生活水平創造和積累更多的財富。知識產權為私權，已經是當代國際社會的共識。知識產權法入《民法典》是民法法典化運動的發展趨勢。所謂法典化，就是法律的體系化。體系化既是思維工具，又是法律行為的依賴路徑，還是法律的目標。法律體系化是民法法系國家民法傳統與科學、理性思維結合的成果。背后的深層原因則是技術、經濟、社會進步和社會公眾對法律改革的客觀要求。知識產權法入《民法典》，還可以防止疊床架屋，避免出現與民法并列，甚至相沖突的所謂“知識產權法典”體系。由于歷史的原因，新中國知識產權法律的創立，一直游離于民事立法的體系之外，是在無綱領可統帥、無制度可延續、無理論可遵循、無實踐可參酌的情況下，在一個財產單一公有制、計劃體制和落后的農業經濟與知識產權制度水土不服的土壤上，白手起家、分別獨立地構建起來的。最初，摸著石頭過河，更多地看到的是知識產權制度與傳統財產制度的表面差異，難以形成對其共性和本質認識的邏輯抽象，沒有完成知識產權法的理論構建。立法工作是按照知識產權的確權程序的需要，循著政府主管部門的傳統思維和模式，在不同政府職能部門起草的基礎上完成的。其中，起草人員大多是長期經歷計劃經濟體制訓練的政府官員、技術專家和少有的法律專家，既欠缺私權意識，也沒有本土化的立法經驗。知識產權諸單行法律既缺乏相互間的觀照與銜接，更遑論用民法的精神、宗旨和原則對它們統領與整合。因而影響了各項單行知識產權法律與同步建設的民法制度的協調，致知識產權制度難以與民法體系很好地融合，給法律實踐造成先天的困難。比如，商標法、專利法、著作權法都曾經無視民法的規定，自行設立民事主體制度，直到2001年才作修正。其他諸多規定，也多與民法原則相悖。令人欣慰的是，1986年頒布的《民法通則》將知識產權規定于民事權利之中，為從理論上廓清知識產權的私權性質，提供了宏觀的思維框架和制度分野，也為后來的知識產權諸單行法律的健全與完善規定了方向。因此，有觀點認為，由《民法通則》統領，諸民事法律的單行法律如物權法、著作權法、商標法、專利法、合同法、親屬法、繼承法等構成的民法體系，就是事實上的中國式的民法典?！睹穹ㄍ▌t》是綱，其他諸法是目，看起來松散，事實上綱舉目張，“形散而神聚”。當然，在知識產權法制的建設過程中，受到權力利益格局的影響，仍存在“去民事權利化”和“去民法化”的傾向，這既阻礙了知識產權法與民法的整合，也影響了知識產權法自身的系統化，給社會生活和司法造成困難，致使司法機構只能通過無休止地創制大量成文的“司法解釋”來銜接、協調、整合這些矛盾、沖突與問題。而這些工作的本質就在于銜接知識產權制度與民法基本原則、基本制度，以期促進知識產權制度與民法的整合與系統化。其承擔的職能是彌補立法的缺位。但是，由專事司法活動的法官承擔這項不啻于立法的工作，并不恰當。就法官的地位而言，無法避免偏頗和以一概全。這種脫離立法和脫離系統思維的修修補補、拾遺補缺的模式，畢竟不同于立法機構的立法活動，終究難以建立知識產權制度與《民法通則》以及其他分則之間的穩定、系統、法定的聯系。法官在司法中更偏重于“司法解釋”，實踐中適用的規范層級既不統一，又碎片化，久而久之，又會制造新的問題與矛盾。21世紀初中國出現的《民法典》起草運動，在《民法通則》思想的影響下，立法工作機構曾經有過在《民法典》中設立“知識產權編”的設想。遺憾的是，由于主其事者受知識、理論、眼界和理念等主客觀條件的限制，專注樹木，忽視森林。過于重視表象和技術層面的問題，主要關注知識產權對象與傳統物權對象在表象形態上的差別，欠缺對知識產權的財產權本質和它與民法整體之間深刻的內在聯系的認識。因此，“心猿意馬”，并不情愿知識產權融入《民法典》。所以所提供的寥寥數幾條文的“知識產權編”方案與《民法典》若即脫離。也因此，給民法學界和社會形成兩方面的誤解：一是知識產權不適合融入《民法典》；二是知識產權學界不同意知識產權融入《民法典》。十幾年過去了，柳暗花明，上述知識、理論和理念問題逐漸得到澄清。當再次啟動《民法典》制定之際，知識產權融入《民法典》在知識產權學界已有統一的認識，國際社會的立法實踐也日漸明了。中國《民法總則》結合歷史實踐，參酌外國法律和國際條約的基本精神和準則，再次以基本法的形式確認了知識產權的本質屬性，具有長遠的意義。但是，立法僅止于此是遠遠不夠的，客觀上需要真正地融入《民法典》。若通過在《民法典》中設置知識產權的一般規則，作為分則獨立成編，則可以做到“形神兼聚”。在《民法總則》的統領下，有效地銜接知識產權諸單行法律，較為務實地解決目前的基本矛盾，無論對于服務經濟、社會實踐，對法學研究、法學教育，教化公民社會的法律意識，對于與國際社會相銜接，對于節約制度成本，發揮制度體系化的經濟、社會效益，都善莫大焉。
（二）知識產權法理論和制度對民法理論和制度的反哺
萬事萬物，無論技術還是社會，無論地區性還是國家級的事務，越是復雜多元，要實現和完成的功能越多，成本越低，效果越好，就越需有序，越需共處于一爐，越需體系化。而任何體系的完美都是有條件的，都是相對的。這種完美隨著支撐該體系的條件的改變，該體系必然會被打破。在一個近乎完美的體系下，若要追加任何新的要素，增加新的功能，都是一個挑戰。設計者必須根據改變了的條件的要求，解構，甚至全盤推翻既有體系，實行革命性的變革，構建新的體系。事物的任何實質性的進步，都不是對既有事物和生活體系的孤立、偶然、簡單的物理的疊加。但是，新老體系之間又有內在聯系，一切新知識、新技術和新的生活方式都并非無中生有、憑空出現，它們都是從原有的知識、技術和生活體系脫胎而來。新體系對舊體系既是繼承，又是突破與質的飛躍。
我們之所以說融入知識產權編的《民法典》具有里程碑式的時代意義，不是指在一個固有的《民法典》中簡單地追加一個新的財產法成員，而是說，由于這個嶄新的子體系的融入，而非“加入”，是對自19世紀初《法國民法典》以來一系列具有代表性的《民法典》的一個歷史性的超越。知識產權的實質、制度功能、商業模式、獨特的財產權能，以及它所揭示的財產本源的理論與邏輯，其方法和解釋力，既是固有民法的延伸，又是一種制度與理論的再創造，可以反哺民法。把傳統民法帶入知識經濟的新時代。知識產權法適應新技術、新經濟、新生活方式的需求，可以為傳統《民法典》注入新的生命活力。知識產權幾百年歷史，尤其近幾十年來所顯示的制度與實踐獨特、先銳、深邃和與時俱進的精神內核，以及獨步財產歷史的理論光輝，是對民法制度與理論的提升。
三、知識產權法與民法相融合的模式選擇
中國較早地在1986年的《民法通則》中，就將知識產權與物權、債權并列為同一位階的財產權。
體系化是當代成文法國家民事立法的基本追求。以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的民法典編纂運動，財產法以物權、債權為支柱。最初出現的知識產權法律體系，各國均以專利法、商標法、著作權法等單行法律存在。作為財產制度的新成員，如何安置它在財產法體系中的地位，以及如何規劃它在民法中的地位，目前主要有五種模式可供選擇。第一種模式：將知識產權諸單行法合編的所謂“知識產權法典”化模式。如較早的《法國知識產權法典》和后來出現的《菲律賓知識產權法典》等。這些“法典”雖在形式上徘徊于民法之外，貌似獨成體系，實則為諸單行知識產權法律的簡單集合。而且，它們必須在其《民法典》的統領下才得以實施，離開各自國家的《民法典》，可謂“徒典不能自行”。第二種模式：將知識產權法諸單行法律統統納入《民法典》。隨著創新成果在財富生產中的地位迅速凸顯，21世紀以來，國際上出現了知識產權法回歸民法典的歷史趨勢。2003年獨聯體國家議會間大會通過的《獨聯體國家示范民法典》、2006年《俄羅斯民法典》將知識產權法作為民法典獨立的一編，廢除了各個知識產權法的單行法律，將諸知識產權法的內容全部納入民法典。其他如白俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦、亞美尼亞和烏克蘭等國家相繼在2003年至2016年間制定和修改他們的民法典，不僅在總則中規定了知識產權，還廢除了知識產權單行法律，并將知識產權法作為民法典的獨立部分，完全融入民法典之中。第三種模式：廢除知識產權諸單行法律，將專利法、商標法、著作權法等單行法的實體規范整合放進《民法典》，把各個單行法中的程序性規范剝離出來，以實施細則或行政法規的方式另行規范。第四種模式：廢除知識產權諸單行法律，將物權法、知識產權法等財產制度整合形成統一的體系化的財產法，置于《民法典》中。第五種模式：保留現有知識產權諸單行法律，提取公因式，將知識產權諸單行法的共性因素提煉出來，形成知識產權法的一般規則，與物權編、合同編等并列組成分則，上承《民法總則》，下接知識產權諸單行法律，左右與物權法、債權法、侵權法等諸民法分則相互兼容的單獨的“知識產權編”。審時度勢，目前中國《民法典》建設中較為可行的是第五種模式。民法法系民法典編纂運動的趨勢表明，隨著知識產權與物權之間此長彼消的地位變遷，知識產權終將在民事財產法體系中居于主導地位，知識產權回歸民法典，必將成為世界民法運動的大勢。
知識產權之于整個《民法典》而言，只是其中的一部分。但是由于它的加盟，對于《民法典》的整體或許是一個質變，因為往往“整體不是各部分的總和，而是部分的一個令人驚訝的倍數”。因此，一個帶著相同基因的新成員進入一個成熟的，甚至近乎古老的傳統體系，或許給固有的成員帶來短暫不安，或者造成一時的不適應。但長久的和諧不久就會取代這一情況。德國著名法學家蒂堡在其名著《論統一民法對于德意志的必要性》中指出：“民法總體上植根于人類的心靈、知性和理性之中，它很少根據環境而變化；即使這種統一性有時會產生一些細微的不便之處，但這種統一性所帶來的大量利益會極大地抵消上述所有的不便……就民法而言，很多部分可以說只是一種純粹的法律數學（eineArtreinerjuristischerMathematik），沒有任何的地方特性可以對此產生支配性的影響，所有權、繼承權、抵押、契約理論都是如此，整個法學的一般理論部分也具有這種性質?！钡俦りP于統一民法的思想，對那些擔心知識產權的某些特點會影響民法典體系性的觀點應當有一定的啟發。
知識產權法與《民法總則》以及民法各編的關系。中國知識產權法律的直接淵源是民法。民法，作為規范私權關系的法律體系，為現代國家的經濟、社會生活構造了統一的私法藍圖。民法，無論其外部結構，還是內部神髓，都博大而精微。從民法的外部構造看，總則與分則，駁雜有序，有綱有目，有主有從，是“上下級”隸屬關系?！睹穹倓t》是“主”，是民法的基礎、首腦和統領，是民法分則的“上級”。知識產權法、物權法、債權法等民法分則是“從”，是隸屬于《民法總則》的“下級”，是民法的軀干與肢體?！睹穹倓t》是民法的靈魂、中樞、指導思想和精神支柱，是一切民事法律規范的綱領與神髓。民法分則的行為舉止，自始處于《民法總則》的陽光普照、中樞左右和心理約束之下?！睹穹倓t》高屋建瓴，天空海闊，任人馳騁。民法分則，鳥飛魚躍，不出其間。有如“如來佛”，“孫猴子”本事再大，終究跳不出“如來佛”的手掌。世間道理有大小之分。俗話講：“大道理管小道理”?！睹穹倓t》與知識產權法、物權法、債權法等《民法分則》之間，就是“大道理”與“小道理”的關系，它們之間，“小道理”要服從“大道理”?！睹穹倓t》所確立的法律精神、指導思想、法律原則、調整對象、民事權利、權利主體、意思自治、法律行為、代理、訴訟時效、侵權行為、法律責任和訴訟程序等基本制度，無一例外，都要在諸分則中適用。實踐中，離開《民法總則》的精神滋養和制度支撐，無論物權法、債權法，還是知識產權法，都無法獨自實施。唯有完成《民法典》的系統化，在總則與分則各編、分則與分則各編之間的整體上，形成綱目分明而又互聯互通的有機民法體系，才能有效地調整與之相對應的復雜系統的經濟社會生活。
四、知識產權法入《民法典》的技術問題
當前，對知識產權編入民法典有顧慮的認識多出于技術性的考慮，歸納起來，其中最常見的幾個問題是：第一，認為知識產權法是特別法，不宜納入民法典。第二，認為由于技術進步快、更新周期短，導致知識產權法變動不居。將知識產權法置于相對穩定的《民法典》體系中，容易沖擊《民法典》的穩定性，也影響《專利法》等與時俱進、及時修改。第三，認為專利法、商標法等知識產權制度中有申請、審查、復審、確權授權、注冊等諸多的程序性規范和行政行為等公法規范，情況特殊，不同于物權等顯而易見的傳統私權，很難說《專利法》《商標法》《著作權法》等屬于純粹的民法，更像是民法、行政法、程序法的混合體。因而對融入《民法典》有疑問。第四，認為知識產權屬于“無形財產權”，與傳統物權等“有形財產權”有很大區別，將其置于與物權等傳統民事財產權同一個財產法體系中，難以協調。第五，認為知識產權諸單行法律表現駁雜、物相各異，立法不成熟，難以提煉出一般規則。本文認為，這幾條理由如“霧里看花”，浮于表象，流傳多年，至今還在誤導社會，仍困擾人們的認識，阻礙立法工作。因此有必要逐一澄清，并借以清除《民法典》融入知識產權編的立法障礙。
第一個問題，是有關知識產權法與民法的關系，屬于專業常識問題。
至少二十年前我們就發現對這個問題存在誤解，在21世紀初那輪《民法典》起草運動中又有提起，為了減少誤解，我們在大學教材中就此作過專門的澄清。本文引用2010年教育部“全國高等學校法學專業核心課程教材《知識產權法》”中對這個問題的闡述：“知識產權法是民法的組成部分，是民事普通法，不是民事特別法。所謂特別法，是以某一類別法律的普通體系的存在為前提，由此派生出來的特別規則體系。比如，香港基本法和澳門基本法，均以憲法為前提，故為憲法特別法。專門保護婦女或少年兒童權益的法律，是與公民一般權利相區別的，只適用于特殊主體的特別權利法。信托法是物權法的特別規則，故為物權法特別法。知識產權法是基礎性的民事財產法，它不是從現存財產法中派生出來的財產法規則，既不是物權法的特別規則，也不是債權法的特別規則。知識產權法所調整的，不是個別的、特殊的、局部的民事關系，而是社會生活中普遍適用的基本規則，無論是主體、時間、空間都不存在特別的適用要求。它和物權法是基于對‘物’的占有、使用、收益、處分而產生的法律規則體系一樣，是基于調整對‘知識’類的對象的控制、使用、收益、處分而產生的法規則體系。知識產權和知識產權法分別與物權、物權法，以及債權、債權法處于相同的邏輯層次上，分別屬于民事基本財產權和民事財產基本法?！保ㄎ覀冋J為，在涉及關乎制定國計民生的基本法這樣的問題面前，不應再有人云亦云，片面理解知識產權法基本屬性的現象影響立法工作）。
第二個問題，這是一個技術進步與知識產權立法，也就是技術進步與民事立法的關系問題。
眾所周知，技術是第一性的，法律是第二性的。認為法律制度會隨技術進步的節奏而變動不居的看法是將“器”和“道”不同領域的問題混為一談，將日新月異、快速進步和變化的“技術世界”與基于技術進步所造成的“經濟世界”的變化，以及調整經濟關系的規則的“法律世界”這“三個世界”的問題，都拉到“第一性”的層面，按照“技術世界”的邏輯討論，是認識論、方法論的錯誤。發展快速、形態多變是技術的本性。產品氣象萬千、層出不窮，是技術進步的結果，屬于物質世界的事，是使用價值的增長。但是，由此而引發的“經濟世界”的變化，通常是價值上的變化，充其量是財產數量的增長，而非經濟關系變革，因此在“經濟世界”只是“量變”，而非“質變”。穩定是法律的基本品性。既然技術進步、經濟增長不會引發產生新的經濟關系，那么調整經濟社會關系的法律也不會變化。法律的歷史證明，市場主體、交易規則、法律責任等一整套法律機制，穩定而恒久，所謂“恒產”，正是指財產法律關系的穩定。因此，活躍的技術變革，與相對穩定的經濟關系，以及更為穩定的法律體系，三者之間動、靜的各自并存，才是“三個世界”相互關系的常態。把變動不居的技術進步，描述成會引發調整經濟關系的法律體系也會“聞雞起舞”而頻頻“動蕩”的說法，是一種主觀臆造的擔憂。照此邏輯，物權制度也應當變動不居，但事實上并非如此。眾所周知，隨著技術進步，世界上每日每時都會有新的“產品”問世，闖入大眾的生活。這些見所未見、聞所未聞的物理世界新“物態”的出現，從未引起法律世界物權制度的“動蕩”和無所適從。面對層出不窮的新“物態”，人類可以不假思索地把這些包羅萬象的新東西，在瞬間一律抽象為“物”，順理成章地再歸入物權對象，進而對因占有、使用、收益和處分該物而發生的利益關系施以物權法調整。同理，在技術進步的推動下，盡管技術產品、藝術作品推陳出新、氣象萬千，但萬變不離其宗，那些號稱再新的知識，再先進的技術，都沒有越出“知識、技術”的范疇，都可以照例被一律抽象為“知識、技術”并歸于知識產權的對象。這在技術操作上輕車熟路、了無障礙?？傊?，在市場條件下，新物品、新知識、新技術的出現所引發的經濟利益關系并不隨物品、知識、技術和藝術的多變而產生質的變化，都是相對穩定的，都可以置于更為穩定的法律規范的調整之中。實踐也是如此，中國三十多年的《專利法》的制度實踐足以證明，上述擔憂是多余的。幾十年間，中國《專利法》是穩定的、成熟的，從未隨新技術日新月異而“動蕩”和變化。
第三個問題，這涉及對知識產權的私權本質以及知識產權法的私權法律性質的質疑和誤解。
不可否認，現實的法律文本事實上是由種種錯綜復雜的利益訴求和思想形成的。為了對形形色色的法律分門別類，以利于認識和研究，同時也便于在生活實踐中適用，羅馬法設計了一個簡單而又明晰的思維框架，對各種法律作了公法與私法的劃分。公法與私法，如同縱橫分明的坐標，把兩種不同的法律關系區別得一清二楚。這是羅馬法的一大功績。繼受了羅馬法的大陸法系國家，一直保留了公法與私法的區分傳統。并把這一區分作為大陸法系國家一切法律制度得以建立和適用的前提。近一個世紀以前，日本學者美濃部達吉就認識到，按照羅馬法的方法，公法與私法的差異是顯著的，私法關系的當事人雙方是以對等的意思力而對立的，而公法的公定力在于國家意思具有優越效力。同時，公法與私法在許多場合也是有關聯的。他認為，在法律現象中常常有混合的法律關系和混合的權利，及單一的法律關系可能同時含有公法和私法的性質，而單一的權利也可能同時為私權和公權的性質。例如，由政府頒發的采礦權、漁業權等。他還指出：有時，國家的公法行為也會形成私法關系，認可、公證等公法行為甚至還會成為私法行為的構成要素。他指出，當私法的秩序和行政的利益有關聯時，行政機構可基于私法的秩序本身的目的而從事完成該私法關系的行為。特別是關于專利權和其他工業產權，這些都是純粹的私權，但因其與工商業行政有密切的關系，故特以工商部為其主管機構。因此，該過程充其量類似羅馬法上的“要式法律行為”?，F代社會，為了財產關系更為有序，也還會保留這種必要的制度，例如在物權制度中，房屋、車、船所有權的獲得需要法律登記，注冊在案，并出具所有權證書。此舉對房屋、車、船純粹的私權屬性，沒有任何影響。商標權、專利權等知識產權的取得程序，實際上也是一種“要式行為”。因此，關鍵在于，民事權利的取得，是依照民事法律，而非行政法律，審查其主張是否合法的過程并非行政行為?；诖?，法律并不在意審查確權的機構的法律性質，無論是政府部門，還是社會中介等其他機構，都不影響其私權性質。世界上知識產權的確權機構差異很大，也是基于這個原因。例如，美國的著作權取得實行登記制，而確權機構是國會圖書館下設的版權局，該機構顯然不屬于政府部門。確認商標權、專利權的美國專利商標局則是一個自負盈虧的績效單位。英國、韓國的知識產權局也屬于具有社團性質的機構。隨著技術、市場經濟和法律制度的發展，知識產權的純粹的私權屬性越來越鮮明，在確權過程中，行政機構的職責越來越“去行政化”，并且越來越技術化、專業化、法律化。人們發現，在專利確權、商標確權的過程中，并沒有“行政行為”可以發生作為的空間。易言之，專利局或是商標局的審查活動，從來沒有“依行政職權”決定是否確權，而是依據作為民事法律的專利法、商標法行事。從受理專利權、商標權申請者的申請，到進入審查、異議、再審查、到確權，所追求的都是確立與拒絕確立民事主體間法律關系的活動。其間，國家或政府沒有屬于自己的利益訴求，他們并不尋求與民事主體間的行政的或民事的利益關系。他們所做的，只是對民事主體的主張的真實性、合理性與合法性的審查，并就其審查意見出具證書、登記在冊、公告天下。也就是說，此時，不存在美濃部達吉所說的“私法的秩序和行政的利益有關聯”的情況。因此，無論實踐中采用何種方式，使用何種名目，或是襲用慣例，他們工作的性質不是行政“批準”，不是行政“授權”，不是行政“核準”，不是行政“確權”，準確地說，是“依法確權”，而所依之法是純粹的私權法。依照知識產權法律產生的法律關系，無論著作權法律關系、商標權法律關系、專利權法律關系，無一例外都屬于平等主體之間的民事法律關系。另外，一部成文私權法律，其文本當中既可以有民法規范，也可以有程序、行政和刑法等公法規范，如著作權法、專利法、商標法。但是認定一部法律的公法或私法的屬性，則要看其立法目標，如果是旨在建立民事法律關系，仍如著作權法、專利法、商標法，構建民事權利法律是它的主旨，其他如程序、刑事、行政甚至涉外規范都是非本質的、輔助性的規范，這些必要的確權或保護規范的存在，都不影響私權法的法律性質。因此，著作權法、專利法、商標法仍是純粹的民事法律制度。
第四個問題，關于知識產權與其他傳統財產權的協調問題。
這種認識源自于知識產權與物權基于產生的對象的物理性質前提不同的認識。傳統民法財產理論將物權歸于有形財產權，或有體財產權，將知識產權歸于無體財產權，或無形財產權。因而認為這種差別，會影響物權體系與知識產權體系無法或難于融為一爐。
上述擔心，既可以從傳統民法財產制度和觀念中找到原因，也可以借助于財產制度和理論的發展歷史找到解決的答案。
人類對財產的認知和制度規范，既非一步到位，也不是一成不變，而是經歷了由此及彼、由表及里，以及從特殊到一般，從現象到本質的認識過程。從羅馬法到近現代財產法律漫長的歲月里，財產歷史經過了不同的發展階段，人類的財產觀念也發生了歷史的變革。本文略去與論題無關的問題，徑行把它劃分為“以物質實體為中心的物權觀念時代”和“以關系實在為中心的現代財產觀念時代”的兩大歷史階段。
從物質實體到關系實在。農耕時代，技術低下，人類生產、生活很大程度要仰仗自然的恩賜，天然地重視自然條件。自然是物質的，因而對物的崇拜最先發生。羅馬以“物”為基礎建立起物權制度，又以物權為核心建立起羅馬財產法體系。羅馬法學則以“物”為參照，提出了“有體物”與“無體物”的區別，以及相對應的“有形財產”與“無形財產”的劃分概念?！坝行呜敭a”是指以物質實體為對象的物權；“無形財產”則是指以權利為對象的財產權，如債權等。及至近代法學，以物質實體為基礎的財產概念，依然流行。這種觀念的本質在于，財產權是一種物理關系，是人對外在物的統治。這反映了兩點：（一）財產權以物質為中心；（二）財產權是人與物的關系。隨著工業文明的興起，技術革命實現了從手工業向機器大工業的轉型，極大豐富了人類的生活方式和生產財富的手段，19世紀后期，經濟學、法學研究突破了傳統觀念，提出了財產的本質是人與人之間的關系的理論。20世紀初，“財產的定義已從物質的東西改變為任何東西的交換價值……財產的含義完成了從物質的東西向幾乎完全無形的東西的過渡……因此，原始意義上的‘有形體的財產’已經消失，或者更確切地說，根據經濟學家所謂的‘使用價值’，它在物質對象的生產和消費的不同的過程中，已經被歸納到運行中的機構或家庭的內部‘經濟’的范疇中去了。各法院關注的是有形體的財產的交換價值而不是使用價值。這種交換價值不是有形體的……久而久之，這種交換價值逐漸成為‘無形財產’……它包括有形體的財產、無形體的財產甚至無形財產的交換價值。資產是無形財產的簡稱。資產是任何東西的預期交換價值，無論這東西是一個人的聲譽、還是他的馬匹、房屋或土地，他的工作能力、商業信譽、專利權、好信譽、股票、債券或銀行存款，簡言之，凡是可以使一個人在買賣、借貸、雇用或受雇、租入或租出或在現代商業的任何交易過程中從另一個人那里獲得的任何東西都屬于無形財產……財產的含義從使用價值轉向交換價值，從而從增加使用價值的生產能力轉向增加交換價值的討價還價的能力，不僅是含義上的過渡，而是一種逆轉。這一逆轉在最初商業還沒有發達的時候顯得并不重要，但到了資本主義統治世界的時候，它就變得重要了?！敝袊R產權法學學者在二十多年前的獨立研究，與上述認識殊途同歸，也得出了同樣的結論。在評論“無形性是知識產權首要的和最重要的特征”的觀點時指出，財產權屬于社會關系范疇，所有社會關系都是無形無體的，“無形性”不可能成為知識產權獨有的特征。無疑，經濟學、知識產權理論對民法理論的反哺，是對財產法理論的推進。財產觀念的這一轉變，標志著人類對財產的認知，剔除了它借以“投胎”的林林總總、千姿百態的、特殊的、具體的使用價值的外在物理載體，從物質實體逆轉抽象為一般的關系實在，還原為它的本質——一切財產皆無形無體。從此，以“物質實體”為核心構建起來的傳統財產觀念和理論完成其歷史使命，進入了一個以“關系實在”為核心的現代財產觀念時代?，F代社會，“無形”已經成為所有財產的通用屬性。再對財產作“有形”與“無形”的劃分，已經不合時宜。經過一個世紀的實踐，尤其科技進步帶來的知識經濟發展，不斷證明上述新的財產觀念和理論更符合事物的本質。它解剖刀般的解析力，所向披靡，放之四海而皆準。新的財產觀念已被當代社會普遍接受。相信，這些理論和觀念，其作用，會在日后的我國民法理論研究中逐漸顯現出來。在創設21世紀知識經濟時代的《民法典》的今天，如果思想仍盤桓于農業文明時代，固守著基于物質實體而確立的以“物權”為中心的財產觀念，僵化地將財產劃分為“有形財產”或“無形財產”以及“有體財產”或“無體財產”，并以之作為劃分財產類型的標準，無異于“刻舟求劍”，大大落后于時代。由此而拒絕一個“純血統”的私權財產類型歸宗財產法“家族”，融入民法體系，進而造成我國《民法典》的殘缺，是歷史的悲哀。
第五個問題，關于能否提煉知識產權法的一般規則。
答案是肯定的。在我國，自知識產權法學研究伊始，人們就把目光關注這門學科的基本范疇問題，也對知識產權法融入《民法典》問題有成熟的思考。尤其近二十多年來，有不少成果問世?；拘纬闪艘灾R產權的概念為起點，對知識產權法的一系列一般規則作出自洽表述的體系化認識。這些成果包括：（一）知識產權的概念。一是國際條約的表述，1967年《成立世界知識產權組織公約》和1993年世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》，二者用羅列各種具體知識產權類型的辦法，繁瑣雜陳；另一個是根據世界知識產權組織的出版物而形成的定義，“人們就其智力創造的成果依法享有的專有權利”。作為概念，二者的缺點顯而易見。國際條約是體系開放、列而不盡。傳統教科書是高度概括、概而不全。目前，知識產權學界的基本共識是：“知識產權是基于創造成果和工商業標記依法產生的權利的統稱?！边@是一個進步中的表述，它提綱挈領，符合實際。已成為研究、教育、立法和司法實踐中，分析、判斷、聯想知識產權問題的思維工具。（二）把創造從傳統勞動概念中區分出來。認識到創造與勞動有本質的區別，智力勞動或腦力勞動都是勞動范疇，都不屬于創造。這一區分，為知識產權制度的合理性，和作為與傳統財產制度不同的嶄新財產制度的正當性提供了理論根據。（三）依靠現有的知識水平和認知能力，揭示了“知識”的本質、特點、類型、存在方式，知識和知識產權的關系以及知識產權的本質。這與物權法理論研究和交代有關“物”的本質、類型等知識屬于同樣邏輯的問題。這些認識成果，促進了知識產權法學的知識結構的逐步完善。（四）分析了知識產權與其他民事財產權利的區別與聯系。以物權為參照，分別從權利的對象（或稱“標的”）的“知識”與“物”的區別；知識產權權利與物權權利的獨占、排他性程度的不同；知識產權與物權權利實現方式的區別；當知識產權與物權沖突時孰強孰弱；知識產權的權利期限與物權權利期限的終結方式的不同；知識產權與物權同為財產權，其價值的質與量的規定的區別。（五）明確了知識產權法與民法之間部分與整體的關系。分析了一些國家放棄單行法，把知識產權諸單行法律悉數放進統一的《民法典》，以及有個別國家在《民法典》之外，將諸單行法律匯編在一個文件中，名之曰《知識產權法典》的做法。提出無論從理性判斷，體系化要求，還是價值取舍，知識產權法置于整體的民法制度之中，是最明智的，無疑也是最好的選擇。對知識產權基本范疇問題的長期持續研究，這些成果的積累，逐步奠定了知識產權法學的基礎，支撐起了知識產權理論大廈的基本構架。正是仰仗這些觀念和理論積淀，才有可能使我們以較快的速度在制度上嘗試提煉出了知識產權法的一般規則，在條文設計上完成了近百條條文的“知識產權編專家建議稿”。
五、知識經濟時代的《民法典》是對以往民法制度的歷史超越
民法典是一個規則系統，是一個具有嚴密邏輯的知識體系、技術體系。它是基于人類對宇宙構成、自然法則、經濟規律和人性的認識在制度上的反映，是科學技術的杰作，是人類文明的典范。同時，《民法典》又是進化的，是一個緊隨時代發展的生命體，具有旺盛的生命活力。因此，它在技術上必然是一個發展的、開放的體系。我們發現，民法典，作為一個技術體系，堪與任何復雜的技術體系相媲美，無論是社會的，還是自然的。凡是體系，無一例外，相互之間都具有同構性的品格。我們撇開駕輕就熟的法律體系，變換一個純粹的物質功能體系，以汽車技術為例，也會發現同樣的邏輯。汽車是一個典型的與時俱進、不斷開放、不斷完善的生活方式體系。轎車技術體系的基本構架和及其功能，在二十世紀二三十年代就構建完成，幾近完美。但是隨著空調、通訊、無級變速、安全帶、充電、視頻、方向機助力、座椅自動調節、后視鏡吸光、安全氣囊、高壓掃汽、渦輪增壓、防滑輪胎、剎車防抱死、倒車攝像、衛星定位、行車記錄、防盜、防撞功能、新能源、人工智能……等一系列新技術、新功能、新需求的出現，需要不斷地迎接挑戰，需要不斷地將新技術、新裝置追加進去，并整合為統一的系統，成為不斷完善的汽車。其中，追加的新設備與原技術體系的整合要求，越來越高，越來越精密。而且，這個過程永遠不會完結。其間，還有日趨激烈的相互競爭。今后，毋庸置疑，新技術會層出不窮。誰拒絕新技術、新功能，或是滿足于一時的完美而止步，怠于競爭，就意味著退出這個產業。手機、電腦等任何高新技術行業，無不如此?！睹穹ǖ洹纷鳛楣ぞ?，是一個國家市場經濟的總章程，是全體國民經濟生活的百科全書，也是制度競爭的國之重器?！睹穹ǖ洹冯m相對穩定，但并非文物?！睹穹ǖ洹返慕∪?、完善性和先進性是判斷其優劣的基本標準。國家、社會、國民，對其系統性更是寄予厚望。所謂系統性，是指將凡屬該體系的基本要素，都應整合進去。體系化程度越高，其運行成本就越低，該制度的“性價比”就越高，該制度就越先進、優越。法典既不是從來就有的，它是人類制度創新的產物；法典也非一成不變，同樣是人類智慧與時俱進的結果。它必須面向實踐、面向未來。知識產權是否屬于民事權利，應否編纂入民法典，要服從技術進步、經濟發展和國民生產、生活的客觀要求，是事物自身的本質屬性和客觀規律所決定的。雖然，知識產權作為財產權利，相對于傳統物權、債權等財產權而言比較年輕，只有不到四百年的歷史，但人類對它的認識、思考、歸納和提煉已經相對完善，并且在技術進步的新挑戰中不斷成熟，不斷給傳統民法和傳統財產權帶來新的觀念、方法和理論，這些情況足以確定知識產權作為類型化了的基本財產權的屬性，足以確定它和物權、債權居于法律序列中同一位階的客觀事實。從這個意義上講，沒有作為分則的知識產權編的中國《民法典》是殘缺不全的。
隨著技術、制度創新日益決定經濟的發展，知識產權已不再是“養在深閨人未識”，無關大局的小角色，而是越來越成為當代財富的“巨無霸”，成為財富增長的主要手段，成為當代人類經濟生活的主角，成為核心競爭力，成為一切財富的源泉?，F代社會，知識產權已成為先于物權，并主宰物權的事實上的第一財產權。因此，民事立法工作應當思想解放、轉變財產觀念，尊重事實，與時俱進，有必要在民法中將知識產權列為最重要的財產權利。
技術決定一切。技術是進步的，社會是發展的，這是歷史趨勢。民事法律必須反映和服務于時代的變遷。民法自羅馬法始，歷經漫長的形成歷程，其間也發生多次變革，但民法的精髓是與時俱進的。當年，歐洲的先賢，若囿于歷史，作繭自縛，固守羅馬法，便沒有后世的《法國民法典》；工業革命興起的德意志，若固守《法國民法典》，便沒有《德國民法典》?！斗▏穹ǖ洹放c《德國民法典》分別代表著不同的技術、經濟時代。若因癡迷《德國民法典》，不忍心破壞它的“完美”，但那是與以電氣為主導的工業時代相匹配的完美，恰好違反了自羅馬法至《德國民法典》所貫穿的發展邏輯和進步精神。21世紀的今天，處在與19世紀和20世紀之交截然不同的技術、經濟時代?；ヂ摼W技術打破了傳統，也打破了《德國民法典》古典式的“完美”，時代呼喚直面新物，在舊物之上，推陳出新，構造新的“完美”。這是歷史賦予中國法律界的百年歷史機遇，若有任何懈怠，稍縱即逝。為此，作為一個后發國家，作為一個超大型經濟體，我們應當解放思想，轉變觀念，繼承《民法通則》與時俱進的優良傳統，吸收一切有益的文明成果，向人類貢獻一部屬于知識經濟時代的中國《民法典》，知識產權則是21世紀中國《民法典》的耀眼的標志。