馮曉青： “我不是藥神” 北京捷適公司侵犯商業秘密案“秘密”難覓

《我不是藥神》直指現實，真實感人。影片中反映的知識產權與商業秘密保護問題在我國越來越受到關注，其原型“陸勇案”背后的法律問題也引發熱議。法律不僅要保護正當權益，更要防止被惡意濫用，“商業秘密”不能淪為惡意競爭和蓄意構陷的工具。

據統計，2013年至2017年，全國法院審結的侵犯商業秘密民事糾紛案件610起，刑事案件198起。商業秘密往往決定了一個企業的發展甚至存亡，企業要在保護自有知識產權的同時，更要防范被競爭對手以侵犯商業秘密為由訴諸法庭。那么“商業秘密”到底誰說了算？記者就此問題專門采訪了我國知識產權法專家馮曉青教授。

（馮曉青：中國政法大學知識產權法研究所所長、教授、博士生導師、中國知識產權法學研究會副會長、最高人民法院知識產權司法保護研究中心研究員、最高人民檢察院檢察理論研究所法治前海研究基地學術委員會委員）
馮教授闡述：商業秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息”，而受法律保護的商業秘密必須具備“非公知性（秘密性）、商業價值性和保密性”三個要件，缺一不可。侵害商業秘密行為表現為：“非法獲取，非法披露，非法使用，或者是允許他人違法使用”。

馮教授指出，商業秘密侵權糾紛案件的審理比一般案件復雜。他以前不久發生的北京捷適公司為被告的侵犯商業秘密糾紛案為例，向我們介紹了構成商業秘密的必要條件，以及此案件在法院審理過程及判決結果中存在的諸多疑點。

“謎”未解? 當事人竟遭刑事指控

此案中，北京捷適公司原是青島捷適公司的全資子公司，后依據股東簽訂的《合作協議》進行重組，并獲得青島捷適公司相關產品的全部專利和技術，而后卻因為市場競爭，無端遭到青島捷適以侵犯商業秘密為由的訴訟。北京捷適公司在民事審理中遭遇連敗，案件性質也在神秘力量的推動下變成刑事案件，其核心技術員工已被拘留，而公司法人也面臨被拘留的風險，公司正面臨巨大危機。

然而，馮教授通過研究北京捷適案后十分震驚，該案審理過程中不僅對奠定雙方權屬關系的《合作協議》白紙黑字視而不見，而且自始至終未明確秘密性這一法定要件：一審法院直接以同一性等同于秘密性，二審法院認定北京捷適就涉案標的秘密性問題申請進行司法鑒定的主張缺乏事實和法律依據，而再審法院基于就非公知性（即秘密性）問題重新鑒定“耗時較長，往往造成訴訟拖延，鑒定程序不宜輕易重復啟動”等為由駁回再審申請，涉案“商業秘密”是否成立至今仍是一個謎。

針對此問題，馮教授認為：查明和認定涉案標的是否具備秘密性，這是任何商業秘密侵權乃至刑事案件必須首先解決的根本性問題。為此，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(2007年2月1日起施行)第十四條明確規定，當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件等負舉證責任。因此，對原告而言，提供商業秘密符合秘密性等法定條件的事實和證據是其義務和責任；相應地，對被告而言，提供破壞秘密性要件的證據和鑒定主張是其權利，該權利不容被剝奪。但令人不解的是，三級法院均未要求原告承擔最高人民法院司法解釋規定的法定的舉證責任，甚至均未引述法律和司法解釋規定的商業秘密的基本定義和法定要件，卻在不同審級中對被告就秘密性問題進行鑒定的主張和要求不予認可，更沒有對被告提出的破壞涉案標的秘密性的客觀證據進行評判和認定。上述法院如此認定難謂正常?；诖?，馮教授對該案民事部分未明確涉案標的秘密性的前提下認定被告侵害商業秘密的判決結果感到十分困惑，并表示強烈異議。此外，他對該案審理程序（如二審符合開庭審理規定但未開庭審理）以及是否造成直接經濟損失以至于構成刑事犯罪的必要條件等諸多關鍵細節都提出了疑問。

民轉刑? 要警惕刑法變成工具被濫用

北京理工大學法學院徐昕教授認為，企業競爭往往是非常殘酷的，涉及商業秘密的糾紛往往上升到生死存亡的層面。他同樣以北京捷適公司案件為例，認為商業秘密刑事案件和民事案件不同，其強調證據確鑿和疑罪從無。他認為根據疑罪從無原則，在該案中，僅被告提供了由具有合法資質的司法鑒定機構按照合法程序作出的原告主張的商業秘密不具備秘密性的司法鑒定作為證據，即可以否認被告構成商業秘密犯罪。他還認為，商業秘密侵權案件法院判決被告賠償金額，并不等于可以僅以此直接作為被告構成商業秘密犯罪的依據。根據司法解釋的規定，直接經濟損失必須達到50萬以上才可以追究刑事責任。而在此案一審二審中，沒有證據證明原告有損失或者被告獲利，法官運用自由裁量權判決100萬經濟損失是存有疑議的，單單從證據確鑿這點來看，刑事案件的定性就不能成立。

歷史經驗告訴我們，刑法對民事權利的過度干預，會造成民事與刑事的雙重、過度救濟，也會引誘民事權利人利用刑事手段惡意打擊競爭對手、不當干預市場競爭。

新環境? 支持保護企業家政策需要落地生根

以習近平同志為核心的黨中央高度重視企業家隊伍建設，2017年9月，中共中央 國務院下發《關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神 更好發揮企業家作用的意見》，要求著力營造法治、透明、公平的體制政策環境和社會輿論環境，保護企業家精神，支持企業家專心創新創業，使企業家安心經營、放心投資。

2018年1月，最高人民法院下發《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》，通知提出人民法院作為審判機關，在依法平等保護企業家合法權益、營造企業家創新創業良好法治環境方面負有重要責任，堅決防止利用刑事手段干預經濟糾紛，依法保護企業家人身財產權利，要求各級人民法院加大對虛假訴訟和惡意訴訟的審查力度，對于構成虛假訴訟和惡意訴訟的，要依法裁定不予受理；已經立案的，裁定駁回起訴，并依法進行制裁；對于構成犯罪的，要依法追究刑事責任。

時任最高人民檢察院檢察長曹建明在十二屆全國人大常委會上提出“要堅持寬嚴相濟，慎重逮捕涉嫌犯罪的企業管理者、關鍵崗位人員和科技人員，防止案件辦了、企業垮了，防止因執法辦案不當加劇企業生產經營困難，不輕易查封企業賬冊，不輕易扣押企業財物”。

是否構成“商業秘密”不能由利益集團主觀決定，必須嚴格依據法定要件進行判斷。正如馮曉青教授指出的：知識產權法律制度是一種權利保護和權利限制的平衡機制，其保護的知識產權具有合法的權利邊界，在合法的邊界范圍內應予以充分有效的保護；但是，超越權利邊界范圍主張權利，會構成權利濫用，直至損害他人合法權益和社會公眾利益。以商業秘密侵權糾紛乃至刑事案件為例，如果司法機關在未查實和認定原告（或者刑事案件受害人）所主張的商業秘密具有秘密性的前提下直接認定或者判決被告侵害商業秘密成立，就無疑屬于典型的認定事實不清，而在認定事實不清的前提下根本無法確立商業秘密保護的合法邊界。因此，為了保護企業和企業家合法權益以及確立公平競爭的創新環境，對于認定事實不清的商業秘密案件應當給予被告公正的法律救濟。

馮曉青教授最后指出：在我國進入中國特色社會主義現代化建設以及邁向社會主義法治國家的新時代，尤其需要強化“以事實為根據、以法律為準繩”的社會主義法治之根本原則。在商業秘密侵權糾紛案乃至刑事案件中，上述法治之根本原則就要求，必須事先查明和認定原告主張的標的是否在客觀上屬于商業秘密，同時必須根據法律和司法解釋關于受法律保護的商業秘密具備秘密性等法定構成要件的規定，予以綜合認定。如果人民法院審理一個商業秘密侵權糾紛案件，既不審查原告主張的標的是否具有秘密性，也不按照法律和司法解釋的規定要求原告承擔涉案標的符合秘密性等法定要件負舉證責任，而是直接默認原告主張的標的具有秘密性并認定被告構成侵害商業秘密，就會造成冤假錯案，嚴重違背上述我國社會主義法治根本原則。在新環境下，支持保護企業家合法權益的政策需要落地生根，因此，對于這類個案的處理同樣需要特別強調查明商業秘密之秘密性是否存在以及嚴格按照法律和司法解釋規定的條件依法、公正地處理，防止冤假錯案發生，特別是防止將民事糾紛案件在認定事實不清的前提下刑事化。