? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?關于對侵犯商業秘密行為司法鑒定的思考

蔣志培[1]

我國沒有對商業秘密保護的單獨立法，過去曾經醞釀過的《商業秘密保護法》的立法設想也多年不再提及。對商業秘密保護的法律依據是我國的《反不正當競爭法》。對商業秘密的侵犯是單純的侵權行為，還是側重法對不正當競爭行為的規制上，在理論上和實務中都是探討和爭論不停的話題。

國內科技經濟的發展與國外競爭的復雜激烈，侵犯商業秘密的民事和刑事案件都有逐漸增長的趨勢，尤其刑事案件較以前更顯著。實踐中，侵犯商業秘密案件的提起，多由指控的不正當競爭行為如非法獲取、使用、傳播等行為被破獲而引發；有行為找到行為主體，再到被侵犯的技術信息是否構成商業秘密，造成損失多少等牽出構成刑案或民案的訴訟過程。

刑事案件偵查，執法機關往往需要指控被侵犯的技術信息構成“不為公眾所知悉”，以及權利技術與被控侵權技術“同一性”的司法鑒定。沒有這個司法鑒定，執法機關很難開始和推進偵查或者調查的進行，因為執法人員對所遇某一技術領域大多是“門外漢”。這樣對商業秘密的司法鑒定，對訴訟活動的進行就起著十分重要的作用。

對商業秘密能進行司法鑒定工作的機構在全國有限，整體質量也有待提升；還有的由于鑒定質量、環境等原因，已經停止營業，有衰減的趨勢。即使營業的，在鑒定標準、范圍、指導思想和鑒定主體性質等方面都存在不少理不清的問題。

當前，在關于司法鑒定機構的職權范圍、商業秘密認定相關法律問題、“不為公眾所知悉”認定標準、刑事訴訟中委托司法鑒定正當程序等，都引起司法鑒定機構自身和社會的高度關注。這些問題值得認真研究探討，在理論和實務兩個層面，應該給出清晰的答案，以提高對商業秘密保護的質量和力度，避免發生錯誤。

對侵犯商業秘密行為的認定和追究法律責任，我國有《反不正當競爭法》可以依照，該法于1993年由全國人大常委會審議通過并實施，2017年對該法進行了修改并于2018年1月實施。

該法第九條對商業秘密和侵犯商業秘密行為作出了規定：“商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息?！薄敖洜I者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密?！?span>

更具體、實務的法律適用依據，是由最高法院于2007年發布實施的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“不為公眾所知悉”?！薄熬哂邢铝星樾沃坏?，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得?！边@個司法解釋的規定，在反不正當競爭法修法后仍舊有效。正確理解這些解釋條款，在實務工作中十分必要。對這一司法解釋曾有篇由最高法院包括筆者在內的三位法官撰寫的一篇文章，對有關法律適用進一步做了闡述，可以作為研究的參考資料。

此外我國刑法第二百一十九條規定了侵犯商業秘密罪：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；?(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的?！薄懊髦蛘邞翱钏行袨?，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論?！?span>

相應的高法、高檢、公安部等都有對侵犯商業秘密犯罪追究責任、法律適用的相關規定。這些法律、司法解釋構成對商業秘密進行保護和法律適用的完整依據，應該綜合的掌握，才能準確運用。

在侵犯商業秘密訴訟中證據和法律實務問題很多，筆者僅就當前突出存在的對侵犯商業秘密行為認定的司法鑒定問題，談幾點看法來點出題目，以期引起討論：

第一、在對侵犯商業秘密行為認定過程中，常常為解決涉及商業秘密的某項專業問題，需要進行司法鑒定。不但執法機關需要，受害方或者抗辯方都需要鑒定結果，這與版權、專利和商標等其他知識產權案件有明顯區別。司法鑒定，對侵犯商業秘密案件法律適用具有特殊意義，應該依法在鑒定主體、資格、程序等方面對鑒定的質量進行保障；

第二、應該明確司法鑒定的目的和具體范圍，并根據目的符合邏輯的提交所必須的鑒定資料；

第三、鑒于案發多為行為人的行為先被揭露，并證據被收集固定，而后才發生對受害人權利客體的秘密性及與行為人實施被控技術客體的同一性鑒定問題，因而涉及行為與被控侵害商業秘密客體認定的證據和送交鑒定的資料，以及獨立、公正、依法進行的司法鑒定，始終是訴訟的關鍵環節；

第四、侵害商業秘密民事訴訟與刑事訴訟的證據規則完全不同，辦案指導思想也不同，不得混用；公訴機關對構成侵害商業秘密罪各個關鍵點負有舉證和證明責任，其應當收集有罪和無罪、罪重和罪輕等的證據，對被告就商業秘密客體與其是否構成商業秘密的主要辯解，涉及對秘密性鑒定的客觀公正，應當歸人送檢的鑒定資料；

第五、最高法院《關于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條對商業秘密的解釋表述，分為兩個方面：一是對商業秘密“不為公眾所知悉”定性的解釋，即“不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”的“有關信息“；二是規定的六種情形的”信息“，應當直接認定為不構成“不為公眾所知悉“，從秘密性上就否定了對侵犯商業秘密的指控。這為準確、簡便地認定是否構成商業秘密侵權提供了一個具有法律效力的邏輯思路。

以上思考，寫出來，供各位同行參考。