體張涵育賽事網絡直播的著作權保護之問
2018-03-27張涵，萬慧達知識產權
“體育賽事直播的司法保護是一直以來的熱點問題，究其原因，主要是近年關于體育賽事轉播費的連年飆升，但付出了巨額轉播費的互聯網平臺又要面臨盜播泛濫的現狀，根據冠勇科技發布的《2017賽季中超聯賽監測報告》，2017賽季中超聯賽被侵權場次為240場，侵權比例為100%，共發現直播侵權平臺57個，直播侵權鏈接數1248條，點播侵權平臺38個，點播侵權鏈接數76416條。如此肆無忌憚的盜播行為無疑會對“版權”購買者造成重大損失，從長遠來說也勢必會破壞體育賽事繁榮發展。侵權成本低，法律適用不確定是一直以來存在的問題。直至朝陽法院作出了中超案的一審判決之后才一定程度上為體育賽事直播的司法保護作出了指引，但亦引起了業界的熱議。
爭論之一，體育賽事的攝制應構成何種作品？
體育賽事主要是為了展現比賽中的力量與技巧，而并非展示藝術或科技的美感，但因體育賽事主要是為了實現競技目的，且具有較大的不可確定性，不可復制性，也無法確定作者，無論是否具有“獨創性”亦或是具有一定程度的美感（如C羅的踩單車過人），不應構成《著作權法》中的作品，此觀點在各國判例中業已明確，應無爭議。
那么體育賽事的攝制（畫面）能否構成法律意義的作品，在中超案的一審判決中，做出了如下認定，“從賽事的轉播、制作的整體層面上看,賽事的轉播、制作是通過設置不確定的數臺或數十臺或數幾十臺固定的、不固定的錄制設備作為基礎進行拍攝錄制,形成用戶、觀眾看到的最終畫面,但固定的機位并不代表形成固定的畫面。用戶看到的畫面,與賽事現場并不完全一致、也非完全同步。這說明了其轉播的制作程序,不僅僅包括對賽事的錄制,還包括回看的播放、比賽及球員的特寫、場內與場外、球員與觀眾,全場與局部的畫面,以及配有的全場點評和解說。而上述的畫面的形成,是編導通過對鏡頭的選取,即對多臺設備拍攝的多個鏡頭的選擇、編排的結果。而這個過程,不同的機位設置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段,會導致不同的最終畫面,或者說不同的賽事編導,會呈現不同的賽事畫面。就此,盡管法律上沒有規定獨創性的標準,但應當認為對賽事錄制鏡頭的選擇、編排,形成可供觀賞的新的畫面,無疑是一種創作性勞動,且該創作性從不同的選擇、不同的制作,會產生不同的畫面效果恰恰反映了其獨創性。即賽事錄制形成的畫面,構成我國著作權法對作品獨創性的要求,應當認定為作品?！?/p>
該判決肯定了體育賽事的攝制行為的獨創性高度。的確，攝制（制作）單位付出了大量的獨創性工作及勞動，凝集了制作單位對思想的表達，達到了一定的創作高度，認定為“作品”符合我國《著作權法》對于獨創性的要求。但稍顯遺憾的是在判決中并未明確體育賽事的攝制行為構成何種作品。在《著作權法》第三條所列舉的作品類型中，究竟哪種作品類型與體育賽事的攝制更為接近？業界的一種觀點是，構成類電作品（以類似攝制電影的方法創作的作品）。類電作品的定義應為，攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。因中超案中已經肯定了體育賽事攝制具有獨創性，達到了作品的標準，將體育賽事攝制放入類電作品中似乎應無障礙。
在中超案判決之前，游戲畫面應該構成何種作品或許對本案的認定有借鑒意義，在《奇跡MU》案中，法院認定“本案游戲整體畫面，在其等級設置、地圖名稱以及地圖、場景圖的圖案造型設計、職業角色設置及技能設計、武器、裝備的造型設計等方面均具有獨創性，且游戲畫面可以以有形形式復制，符合上述法律規定的作品的構成要件，構成類電作品”。本案判決認定游戲畫面經過游戲公司獨創性的設計，符合《著作權法》關于獨創性的要求，但其突破了類電作品關于“攝制”的基本要求，但法院依舊將其認定為類電作品，從這個角度，該判決比中超案的判決更具有開拓性。但另一個引起爭議的觀點是，一旦游戲畫面認定類電作品，其享有的控制權利是否過于廣泛，類電作品享有《著作權法》第十條第十項所規定的放映權，而我國著作權法對于放映權的定義相對模糊（通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利），關于類電作品的定義也有“以其他方式傳播”的表述。盡管用放映權控制網絡直播行為也并不準確，但依舊不能排除在除影院外如酒吧等其他娛樂場所公開傳播類電作品的可能，一旦認定類電作品可能導致體育賽事畫面的保護范圍過大，與其承載的獨創性沒有完全匹配。所以，中超案的判決可能或多或少的存在這樣的顧慮，沒有在判決中明確作品類型。而另一種觀點是，認定為錄像制品，將其納入到《著作權法》鄰接權的保護范圍，但此觀點的問題在于，一是體育賽事攝制行為的獨創性高度高于錄像制品的獨創性，兩者之間還是應該有所分界。二是，鄰接權的設置主要是為了保護那些獨創性不高但又與作品有一定的關系的勞動成果，如對作品的表演者、錄制者，對作品進行傳播的廣播組織，但對其專有權利同作品相比較少，僅有復制權、發行權、出租權和信息網絡傳播權。即便認定為錄像制品，體育賽事網絡直播行為也無法獲得《著作權法》的保護。
爭論之二，以何種權利進行保護
在中超案中，另一個爭議點是判決中認定被告的行為違反了《著作權法》第十條第一款第17項權利，即“其他權利”，并沒有支持侵犯了信息網絡傳播權的訴求。此認定主要是基于著作權法對于信息網絡傳播權的定義為，以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利，即交互式網絡傳播行為。如果傳播行為并未采用交互式手段，如在網站預設的時間定時傳播節目（中超案即是此種情形，觀眾不能在自己選定的時間觀看）則不受信息網絡傳播權的控制，所以本案未支持原告信息網絡傳播權的訴請。
那在本案中除了“其他權利”以外，廣播權有無適用的空間？在《著作權法》中的廣播權定義為，以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利?？梢詫υ摋l進行相應的拆解，1、通過無線信號發射裝置傳送到接收端，如廣播電臺播放音樂、電視臺播放電影，都屬于無線廣播行為；2、通過有線或者無線的方式傳播廣播，如北京電視臺轉播上海電視臺播放的電影；這其中的有線是否包括互聯網曾經亦有爭議，我國《著作權法》的廣播權來源于《伯爾尼公約》十一條之二“1.許可以無線電廣播其作品或以任何其他無線播送符合、聲音或圖象方法向公眾發表其作品；2.許可由原廣播機構以外的另一機構通過有線廣播或無線廣播向公眾發表作品；”從《伯爾尼公約》1971年的形成時間上看，“有線”可能并不包含互聯網。
但是，在2012年的央視訴百度網絡實時轉播案中，法院突破了這一限制，將互聯網轉播也納入了廣播權的范圍。此判決認定“鑒于對初始傳播為無線廣播的轉播行為屬于廣播權的調整范圍，故被上訴人無證據證明其已獲得著作權人許可的情況下，其實施上述網絡實時傳播行為構成對上訴人央視公司廣播權的侵犯”，本案判決使得廣播權與信息網絡傳播權中的“有線”相呼應，均應包括互聯網。但需要明確的是，無論是無線廣播還是有線廣播，廣播權均控制的是已經廣播的作品，直接通過有線傳播作品并不受廣播權的控制，所以中超案中亦無法用廣播權獲得保護。也就是說，網絡實時轉播行為依其所轉播內容的初始傳播方式的不同，應適用不同的法律條款調整。如果其初始傳播行為采用的是“無線”方式，則應適用《著作權法》第十條第（十一）項的廣播權予以調整。如其采用的是“有線”方式，則應適用《著作權法》第十條第（十七）項的兜底條款予以調整。在中超案中適用“其他權利”給予原告保護，是目前最恰當的處理方式。
如上所述，盡管中超案的一審判決對體育賽事直播的司法保護向前邁出了一大步，但仍有許多問題存在爭議。同時，我們也注意到我國著作權法第三次修訂《送審稿》中采以“視聽作品”取代現行著作權法下“影視作品”+“錄像制品”的立法模式。體育賽事直播是否作為“視聽作品”予以保護更為恰當？另外，能否參考《美國版權法》第106條的規定“使作品、表演、錄像制品或廣播電視節目可被一般人以任何適宜的方式感知”，將放映權+廣播權+信息網絡傳播權可否合并為傳播權？使其可以適應更多樣化的傳播作品的方式。當然，修法的過程是漫長的，但市場上的侵權行為卻千變萬化的不斷涌現，今日網絡直播被認定為侵權，明日就可能有知名網紅拿著手機到現場進行直播，那此種行為是否違反《著作權法》的規定呢？但不管怎樣，好在我們還有《反不正當競爭法》，無論侵權形式如何改變，只要其行為本身違反了誠實信用原則，《反不正當競法》就有適用的空間。
作者：張涵
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