對最高院紅罐涼茶裝潢二審終判的幾點管窺之見

2017-12-26溫旭、王琳，知產力

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作者|溫旭王琳廣東三環匯華律師事務所

本文系中國知識產權法律實務研討會暨中華全國律師協會知識產權專業委員會2017年年會論文
2017年夏末秋初之際，最高人民法院一紙“共享紅罐權益”的判決[1]，平息了廣藥王老吉和鴻道加多寶五年之久的紅罐爭奪之火，卻讓社會各界見仁見智的聲音“火”起來了，一時間眾說紛紜，百花齊放。筆者曾實際參與到兩家涼茶大戰的紛爭中，對于該判決也有幾點看法：

（一）一錘未定音定紛不止爭
最高院在判決中認為：一方面，“王老吉”品牌和加多寶的經營行為對涉案紅罐裝潢權益的形成、發展與建樹都發揮了積極作用；另一方面，客觀上，消費者自然的會將紅罐裝潢與廣藥集團和加多寶聯系起來，基于公平原則的考量，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知，并不損害他人合法權益的前提下，判令涉案紅罐裝潢歸廣藥集團與加多寶“共同享有”。

由于這是最高院作出的二審終審判決，對于這樣的結果，加多寶公司則表達了“衷心感謝”[2]，王老吉公司表示“尊重判決結果”[3]，因此雙方提起再審的幾率較?。簩τ谝迅某山鸸薜募佣鄬殎碚f，關鍵不在于是否用回紅罐，而在于該案勝訴的宣傳，以及能免于1.5億的巨額賠償；對于廣藥而言，其依判決仍舊可以使用紅罐，“紅袍”無本質上的損失。而且，通過兩審訴訟，已成功讓加多寶“脫紅改金”；廣藥王老吉紅罐涼茶的市場占有率也已明顯超越加多寶，達到訴訟的基本預期。因此，從這個意義上講，最高院的二審判決對于“定紛”而言確實是達到了目的，但對于判決可否讓雙方或社會各界完全“止爭”，卻值得商榷。從“共享權益”判決公布于眾之日起，“一石激起千重浪”，學界、業界的不同聲音四起，爭論聲響不斷，真可謂“一錘未定音”：

支持最高院判決的不少媒體、法律人士認為，最高院的判決值得推崇，因為這個判決很好地體現了法律的誠實信用和公平原則。最高院是為了調整雙方的利益，達到雙方利益的均衡。[4]

例如新浪新聞認為：這是一次“雙贏”判決……可以預見，該案將有望成為我國知識產權領域的一例標志性判決。[5]

北京大學張平教授認為：法院充分分析了雙方的主張、證據和歷史紛爭背景，最后得出雙方在“紅罐王老吉涼茶”這一知名商品上的包裝裝潢都做出了貢獻，應當共同享有這一權益的判決結果，這實際上是做了一次利益平衡的判決。[6]加多寶涼茶在廣藥集團把“王老吉”商標收回后改成金罐，不意味著加多寶放棄了對紅罐包裝的所有權，而且一開始加多寶就想區別兩個商標，不會發生混淆的問題，即便今后都用紅罐包裝，市場上的消費者也已經比較清楚兩家的商品了。[7]

學者黃璞琳認為，“共享權益”至少對注冊商標被許可人的相應創新與勤勞付出給予一定的認可與支持，也能給注冊商標許可使用制度帶來更長久的發展空間。[8]

中山大學李揚教授認為：最高院的判決有其一定的考量，無論加多寶是否再使用紅罐，基于現在公眾對二者已經區分，是不會存在有混淆的問題。[9]

但相比于支持最高院判決的人士來說，大多數學者、法律人士對最高院判決持有保留意見。

關于權益的歸屬上，中國社會科學院知識產權研究中心主任李明德表示，外觀設計遵循誰設計誰擁有原則，但包裝若具有了可識別性、能夠指示商品和服務來源時，就不能簡單說誰設計歸誰所有，如果認定包裝有指示商品服務來源的功能，那么它肯定屬于一家所有，否則在市場上會引發混淆；而如果認定包裝沒有這項功能，那么則意味著大家都可以用。而且這個判決背后可能會引發其他問題，即如果其他品牌涼茶也用了紅罐包裝，王老吉和加多寶應當誰去主張權利？[10]

廣東慧道董宜東律師認為：加多寶雖然對知名商品特有的包裝裝潢做了貢獻，但是在涉及最終權益歸屬的問題上，加多寶肯定不享有權益。[11]

廣東金融學院安雪梅教授認為：最高院判決保守有余，創新不足。該判決貌似平息了雙方的怒火，而在如何共有這一點并不清晰。[12]

暨南大學趙克祥教授認為：判決并未明確“共同享有”是否為“共同共有”，若將包裝許可給第三方，那么包裝究竟歸屬于誰，應當如何許可則有點模棱兩可。[13]

北京華泰熊超律師詬病道：最高院的紅罐判決，使用非法律概念“共同享有”，并非是確認紅罐包裝的“共有”，實則沒有在判決中確認紅罐包裝所有權利的歸屬。[14]

學者方浩認為：本案中，商品裝潢的商譽源于商標商譽的自然增值，加多寶公司的宣傳等投入已獲相應經濟收益，因此，當商品裝潢具備了識別功能，和商標產生緊密聯系后，商品裝潢權歸屬于商標權人才符合公平原則。[15]

關于包裝裝潢權益的邊界，華南理工大學關永紅教授認為：共同享有理由還不是特別的充分，因為知名產品紅罐的包裝裝潢指向的是客體究竟是什么，是紅罐的整體紅色，還是紅色罐加王老吉黃字，最高院的判決沒有說清楚。[16]

盈科譚立榮律師認為：既然認定王老吉商標標識已融入涉案包裝裝潢中而成為不可分割的主體，那么加多寶公司在使用這個共同享有的權益時，就必然會因不可分割而使用王老吉商標標識，如此以來，難道商標權也因包裝裝潢的整體性而被“共享”了？[17]

關于是否再次混淆的問題上，重慶百君陳輝律師認為：最高法的判決其實已經突破了《商標法》和《反不正當競爭法》的規定，明顯增加了一般消費者的注意義務，以前只需要分辨是否是紅罐，現在還要去分辨紅罐上寫的是王老吉還是加多寶，讓消費者的注意義務標準更高…[18]

當然，也有不少人士并未就“共享權益”好壞與否做出明確的表態，而是認為最高院的這一判決明顯帶有“和稀泥”的味道，充分發揮了中國人“以和為貴”的優良品質，兩邊都不得罪，兩邊都好說話。[19]

還有的專家也在質疑，最高院的這個判決，會不會導致加多寶將現在的金罐換成紅罐，而換回紅罐的加多寶，還會不會延續其銷量領先的神話？[20]

……

總而言之，“紅罐之爭”的“火”雖然在法庭上是熄滅了，卻阻擋不住社會各界爭論的“火勢”蔓延，蓋棺未定論，爭議仍不斷：其核心的爭論點更多地聚焦在應否共享、可否共享、如何共享以及共享什么？社會各界眾說紛紜，各抒己見，北大校友會知識產權分會的許多校友在判決公布后，就爭論至當夜凌晨三點，次日又戰火重燃，誰都無法說服誰。然不論最高院判決如何，這一判引起的廣泛爭論，并非是壞事，是非曲直總是在爭辯中求得真知灼見。

(二)一女歸二夫權益如何分

圖1：一女歸二夫，權益如何分

從上文可知，最高院的判決雖然“定紛”卻未“止爭”，其“共享紅罐”這種類于“一女歸二夫”的判決必然引起新的爭點：

“共享”是當前很具有時代特色的一個詞，筆者揣測，可能是因為當下是共享經濟時代，短短幾年，共享汽車、共享單車、共享公寓、共享酒店、共享充電寶層出不迭……共享經濟的發展勢不可擋，所以這次最高院大膽走了一次創新，趕了一次時髦，向全國人民釋明：權益，也是可以共享的。

但這就跟我們傳統的法律概念不相適應：共享在當下的涵義是人人皆可享有，但回到最高院的判決中，“共享”的邊界究竟在哪里？“共享”是否就是我們傳統法律中的“共有”，如果是共有，那么“共有”權利產生的依據是什么？本案中“共享”的是紅罐包裝裝潢，那究竟是紅色罐體本身，還是紅色罐體+黃色“王老吉”字體，抑或是其他，共享紅罐裝潢權益的邊界又在哪里？假如紅罐裝潢將來被許可給第三人，許可時誰有話語權，收益應歸屬誰？倘若有侵犯該包裝裝潢的侵權行為發生，又應如何維護權利，屆時，廣藥和加多寶是要共同起訴，還是要分別起訴？

對于第一個問題，筆者認為，“共享權益”，可能單純只是最高院的法官引領了一下時代潮流，實則和我們現在講的共享單車、共享汽車中的“共享”完全不是一回事。從本案判決來看，最高院在判決書里指出：“……將涉案包裝裝潢權益完全判歸一方所有，均會導致顯失公平的結果……”，最高院判決里明確應用了“所有”這一詞，表明最高院認為，紅罐裝潢不能單獨歸廣藥或加多寶一方所有，換言之，紅罐裝潢歸廣藥和加多寶共同所有就公平了。所以，本案判決里的“共享”應當屬于法律意義上的“共有”。但對于廣藥和加多寶現下沒有合作、合伙關系，廣藥和加多寶的“共享”，顯然不屬于“共同共有”而是“按份共有”。

對于第二個問題，筆者抽絲剝繭理出最高院認定廣藥和加多寶“共享權益”的邏輯：因為“王老吉”品牌和加多寶的經營行為對涉案紅罐裝潢權益的形成、發展與建樹都發揮了積極作用，所以，廣藥因其自身的“王老吉”商標，加多寶因其辛苦勞作，都應當享有紅罐裝潢的權益。對于這一論斷，筆者是不能認同的。試想我們當下市場經濟，諸如廣藥和加多寶許可貼牌和被許可生產銷售的經營模式已然司空見慣，倘若因為“勞動流汗”就可以共有品牌外溢商譽的一杯羹湯，將來市場中如果商標一旦被許可出去，被許可人做的貢獻最大，那是否就可以把商標拿走，裝潢也拿走？顯然，這個判決產生了一個“有貢獻則可有產權”的悖論。

對于第三個問題，即便“一女”可以“歸二夫”，卻沒有明確權益如何分享。最高院的判決，是支持一審廣東省高院認定的紅罐裝潢內容[21]，即“在王老吉紅罐涼茶產品的罐體上包括黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內的整體內容”。根據最高院的判決，似乎廣藥和加多寶都可以共同享有“紅色罐體+王老吉黃色字體”的包裝裝潢。然而這樣一來，若加多寶基于共享權益可以使用該包裝裝潢，則不是又會構成對“王老吉”商標的商標侵權？筆者始終認為，最高院對紅罐裝潢可以“共享”的邊界并沒有厘清，最高院可能是不希望“紅色罐體”被一家壟斷，但在判決中還缺乏了小小的一步，沒有明確“共享”紅罐的是哪個部分，究竟是單純的“單一色紅色罐體”，還是“紅色罐體+王老吉黃色字體”，亦或是“紅色罐體+黃色字體”。筆者認為，最高院可能希望的是“紅色罐體+黃色字體”為二者共同享有，即廣藥可以生產“紅色罐體+王老吉黃色字體”的紅罐涼茶，加多寶可以生產“紅色罐體+加多寶黃色字體”的紅罐涼茶。因為基于當下，也就是2017年現在消費者的一般認知水平，消費者一看到紅罐+黃色字體，自然而然就想到王老吉和加多寶涼茶，也知道王老吉和加多寶品牌是分屬于兩家不同的企業，能將二者區分開來。如果最高院意圖是這樣的話，那么就與其判決中“消費者對涉案裝潢指向的是廣藥和加多寶”的論證相對應了。但這里筆者對于最高院可能的意圖仍持有保留意見，具體在第四部分論述。

到第四個問題，對于紅罐裝潢如何許可給第三人，筆者綜合前文認為，廣藥和加多寶按份共有紅罐裝潢，被許可的對象應當為“紅色罐體+黃色字體”，但由于紅罐裝潢本身不可分割，如果存在被許可的情況，除去要看許可的性質是普通許可、獨占許可還是排他許可，還要看當廣藥和加多寶二者意見不一致時，誰占的份額大以確定誰具有話語權。從最高院的判決來看，顯然并沒有明確二者所占份額比例的多少，如果廣藥和加多寶在私下也并未明確約定，根據推定，廣藥和加多寶對于紅罐裝潢權的份額應當各占一半。那么對于紅罐裝潢的獨占許可和排他許可就需得同時得到兩家同意方可使用，所獲得的收益也應當兩家均分。至于裝潢權的普通許可，雖然法律并沒有明確的規定，但結合現有的《專利法》規定、以及最高院對商標等知識產權普通許可的判決，對于無形財產權利，筆者認為廣藥和加多寶可以單獨決定行使普通許可權，所得收益雙方均分，這樣更符合現代的司法精神。

針對第五個問題，答案就比較明朗，若有侵犯該包裝裝潢的侵權行為發生，根據我國《民事訴訟法》以及最高院的相關解釋，共有人廣藥和加多寶任何一方都有權提起訴訟，未提起訴訟的一方會被追加為共同原告，而即使一方放棄訴權，也不會影響法院審理的進行和判決。

(三)許可被許可商譽歸誰有

圖2：許可被許可，商譽歸誰有

拋開最高院“共享權益”的判定邏輯，筆者認為這里還存在的一個問題：像本案這種最初合同未明確對知名商品的包裝裝潢的權屬做出約定，而該知名商品的包裝裝潢是在許可期間在被許可人努力經營下產生，那么這種外溢于商標權的商譽，應當歸屬于許可人，還是被許可人？

本案的一審法院認為：“王老吉”商標是紅罐裝潢的一個重要組成部分，與裝潢已經融為一體不可分離……因此紅罐裝潢應當歸于廣藥。

部分學者認為，紅罐王老吉涼茶包裝裝潢的形成是基于加多寶經營的積累而獲得顯著性的，其知識產權權益應當歸屬其打造者加多寶。[22]

再來看最高院的判決，既肯定了“王老吉”商標對紅罐裝潢的價值，又肯定了加多寶經營行為對紅罐裝潢形成的作用，不管商標是否可以與裝潢分離，誰都不偏袒，似乎真的有點“和稀泥”的味道。

然筆者認為，最高院的判決看似彰顯公平，卻并未實現真正意義上的公平；

首先，客觀而論，紅罐王老吉涼茶最終火爆熱銷超百億，加多寶的貢獻是功不可沒的，但廣藥從始至終都未否定過加多寶對王老吉品牌的歷史貢獻及功勞，但也不能反過來將所有功勞都歸結于加多寶。沒有廣藥集團夯實下的基礎，加多寶也難以將紅罐涼茶做到今天這么火爆的局面，筆者在《紅罐之爭》一書就提過[23]：一來，廣藥集團有遠見，愿意許可加多寶使用王老吉商標生產紅罐王老吉涼茶，這本身就是最基礎的貢獻；二來，王老吉涼茶本來就是中華老字號、國家非物質文化遺產，而且在授權許可之時已具有較高的知名度；最后，廣藥集團及其下屬的羊城藥廠，攻克了藥品涼茶向飲料型涼茶轉換的技術難關，才有的今天的紅罐王老吉涼茶。加多寶是有做出不可磨滅的貢獻，但也不能徹底忽視，其做貢獻的基礎土壤是什么。

其次，以貢獻論權屬，著實難以服眾。涉案的紅罐裝潢之所以能夠成為知名商品特有的包裝裝潢，是基于“王老吉”商標與該裝潢長期穩定的同步使用過程中，發生識別功能的同化[24]，也正因為紅罐裝潢長期的使用，起到了區別產品來源或標示產品品質的作用，成為知名商品特有的包裝裝潢[25]。根據消費者的一般認知，加多寶經營的再好，也是對“王老吉”商標良好口碑的建立，商譽的增值；加多寶經營的再差，搞臭的也只會是“王老吉”這個品牌?？偠灾?，商譽或者壞名總是緊緊跟隨著品牌，紅罐包裝一旦成為“王老吉”外溢形成的商譽，那么也應當跟隨“王老吉”的品牌，而不應當歸于加多寶?！肮蚕怼边@種情況，應當是譬如合作開發一個新品牌的時候，這個時候品牌以及外溢的商譽才會存在共有的問題，而不應當存在于許可被許可的時候。筆者前文也提到過，如果被許可方有貢獻就必然享有商譽的話，豈不是“保姆變夫人”？可口可樂、百事可樂這些飲品巨頭若許可他人使用商標生產產品，難道因為生產商的“辛勤勞動”，商譽也要被生產商拿走？市場果真要這樣運營，以后商標持有人不敢隨便許可，經營規模不敢隨便擴大，那還做什么經濟，談什么發展！

再次，加多寶已經獲得相應的回報。加多寶在使用“王老吉”商標經營這十多年當中，廣藥區區一年拿到400多萬商標許可費，而加多寶一年則有幾十個億的回報，客觀來講，加多寶已經在“王老吉”品牌上得到了相應的經濟回報，且其在經營的回報率上是遠高于廣藥集團的；即使加多寶不擁有紅罐裝潢，也并不是沒有獲得相應商譽，其作為紅罐王老吉的生產商，因為其良好的經營理念和超前的經營模式，本身就為其固定了優良商譽的無形資產，比如其四通八達的銷售渠道就是其積累下的無形財富，否則加多寶在不能使用王老吉商標后，也不可能短短幾年憑空再造二百億業績神話。而且，即便加多寶在使用“王老吉”商標時，做了投入，進行了大量宣傳，但這本身也都是正常經營活動中必不可少的行為，增加出來的紅罐裝潢商譽，也只是市場經營活動中可能的一個走向，并非必然。倘若加多寶作為被許可經營者經營不善，將王老吉品牌做臭做差了，這個風險難道廣藥就不承受了嗎？

因此，被許可人的經營勞動等貢獻，并不能成為享有外溢商譽裝潢的正當理由。紅罐裝潢所帶來的商譽，應當歸屬廣藥集團才是為正確論斷。然雖然筆者在這里這樣認為，判決結果卻是改變不了的，因此特別提醒企業經營者，在簽訂許可合同應特別注明在許可中產生商譽的歸屬，并列明商譽的性質、邊界等等，以免產生此類糾紛。

(四)紅顏單色罐裝潢權何在

圖3：紅顏單色罐，裝潢權何在

關于單獨紅色罐體是否構成包裝裝潢，根據前文筆者的論述以及最高院的判決，可以肯定的是，紅罐裝潢≠單獨紅色罐體。具體的，像廣藥和加多寶這種通用罐體，其使用的單獨紅色包裝是不具有裝潢權的。因為，在市場中，按照消費者的認知水平，僅僅的單一顏色通用罐體是無法獲得顯著性而構成知名商品的特有包裝裝潢。而且，一旦單一顏色通用罐構成裝潢權，那么涼茶世界的鄧老涼茶、和其正隨便用個相同的紅色罐，就算不用王老吉三字，還是會構成侵權。這顯然并非是最高院的意圖，而且也不利于市場經濟的正常運營。

但是，當一獨特罐體配單一顏色時，與該罐體融為一體并獲得顯著性的單一顏色裝潢權是否可以得到保護，答案是肯定的。因為此時，“特有”的包裝裝潢已然形成，消費者已經做出了區分。

因此，判定一包裝裝潢是否構成排他性權利，必須判斷該裝潢是否是知名商品“特有”的包裝裝潢，有沒有獲得顯著性。故根據前文對最高院判決的分析，最高院在確定知名商品為加多寶生產的“紅罐王老吉涼茶”后，最終認定廣藥和加多寶共享的“特有”紅罐包裝應為“紅色罐體+黃色字體”的包裝裝潢。

但最高院意思果真為“紅色罐體+黃色字體”為知名商品特有的包裝裝潢，那么其判決則存在前后不一致的漏洞，因為從判決內容來看，最高院是肯定了一審廣東省高院認定的紅罐裝潢內容，即“在王老吉紅罐涼茶產品的罐體上包括黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內的整體內容”，也就是涉案的包裝裝潢=紅色罐體+王老吉黃色字體。但其隨后在判決最后筆鋒又一轉，來了個“共享權益”，又意圖二者共同享有“紅色罐體+黃色字體”包裝的權益。筆者認為，最高院的判決實際上并沒有明確紅罐裝潢的內容究竟是什么。

根據《反不正當競爭法》第五條第二款規定，侵犯包裝裝潢權益必須應當明確：1、知名商品是什么；2、知名商品特有的包裝裝潢的內容是什么。

首先，筆者不完全同意最高院判決中知名商品的界定，最高院認為，本案中的知名商品應當為加多寶生產的“紅罐王老吉涼茶”，其區分的原因是，以區別開來綠色盒裝的王老吉飲料。筆者認為，本案中的知名商品，應當去掉“加多寶生產”幾個字，而應為“紅罐王老吉涼茶”。因為當時加多寶，只是特許生產紅罐王老吉涼茶，也正好那幾年，廣藥并不生產紅罐涼茶，但這并不表示，當年加多寶生產的紅罐王老吉就是知名商品，廣藥若是生產紅罐王老吉就不是知名商品了，因為當時無論哪家生產，都是合法有權的生產，怎么就因為生產廠家的不同，產品位階就不同。我們市場經濟幾十年，這種貼牌生產的模式多的去了，產品還不是依著品牌打響名號？所以，廣藥后來收回“王老吉”商標后所生產的紅罐王老吉，依然還是知名商品。

再來講紅罐裝潢的內容，雖然最高院肯定了一審法院的認定，但又出了一個模棱兩可的判決，筆者覺得根本原因，是最高院忽略了案件中的紅罐包裝裝潢，應當以2012年廣藥和加多寶互相起訴時，知名商品“紅罐王老吉涼茶”的紅罐包裝裝潢的內容究竟是什么?；氐?012年答案很顯而易見，基于當年紅罐王老吉廣告、銷售狀況、以及消費者的認知，“紅罐王老吉涼茶”的特有包裝裝潢自然是“紅色罐體+王老吉黃色字體”。而且那個時候，加多寶自身也深知王老吉品牌的影響力，才搞出一系列“王老吉改名加多寶”等等改名廣告，也是為了利用王老吉的品牌效應，誤導消費者。而作為消費者，在2012年，還根本分不清楚廣藥和加多寶原來是兩家企業，加上加多寶鋪天蓋地的改名宣傳，無論加多寶是做“一面王老吉、一面加多寶的兩面罐”，還是“加多寶兩面罐”，消費者依然會將“紅罐+王老吉/加多寶黃色字體”與“王老吉”商標的持有人廣藥集團聯系起來，即便加多寶后來在紅罐上標注“加多寶”黃色字樣，消費者想的還是原來的“王老吉”涼茶。最高院在判決的時候，顯然是沒有將案件回歸到2012年，而是直接基于目前的涼茶市場做下的判令?！肮蚕怼币辉~的創造性應用，就很能說明最高院判決的立足時間。

此外，由上述內容剝離出另外的一個問題是，“紅色罐體+加多寶黃色字體”是否就跟“紅色罐體+王老吉黃色字體”區分開來，筆者認為，答案是否定的，因為在2012年，加多寶為了能夠迅速崛起，大量投入資金在改名廣告上做宣傳，使得消費者以為王老吉改名了，認為“加多寶還是原來的王老吉”；再加上加多寶本身為原來紅罐涼茶的生產商，所以消費者認為的紅罐加多寶，指向的還是紅罐王老吉涼茶，在消費者的認知觀念里，無非就是替換了三個字，其他的“還是原來的配方，還是熟悉的味道”。這也是當年廣藥為何以“紅罐”起訴加多寶的原因所在。

以上，知名商品是“紅罐王老吉涼茶”，因此相對應的，其特有包裝裝潢是“紅罐+王老吉黃色字體”；“紅罐王老吉涼茶”的特有包裝，怎么也不可能是“紅罐”+加多寶黃色字體，這個從邏輯上就講不通。

(五)金罐加多寶是否再變紅

圖4：金罐加多寶，是否再變紅

最高院“共享紅罐”這個判決，筆者認為實在不理想，加多寶一審后改用金罐，已經將二者品牌做出了區分，現在判決一下，又讓廣藥和加多寶面臨一個尷尬的處境：萬一加多寶就是要做回紅罐，即便現在市場已經對兩家做出區分，但仍不能保證會排除混淆的可能。這實在不利于健康有序的市場經濟發展，也不利于保護消費者權益。那么，加多寶是否會棄“金”換“紅”呢？

對此，筆者認為加多寶是不會換回紅罐的，如果會生產，也只會小批量的生產，所謂的“意思意思”：

第一、從加多寶替換金罐的意圖來看，金罐不可能是加多寶的臨時替換方案，而是經過深思熟慮的，一是為了避免再起訴訟紛爭，二是為了能夠與紅罐王老吉區別開來。

加多寶集團品牌及資源管理總經理龐振國曾說過：“當我們決定一個營銷方案的時候，就已經對可能帶來的各種影響做過詳細的評估”[26]。足以見得，加多寶在改成金罐的時候，并不是臨時變換。筆者在自己主編的《紅罐之爭》就曾發表過此觀點，現摘錄如下[27]：

“加多寶此時擇機推出全新的包裝是早有打算的，并非一時沖動而為。一方面對于二審……如果二審一旦維持一審判決，加多寶的風險就很大，一是不僅要被動停止使用紅罐，賠償損失，而且一審判決后繼續生產銷售的紅罐涼茶還面臨廣藥再次起訴索賠的巨大風險。另一方面，加多寶也出于市場本身的考量，主動換裝。因為加多寶從一開始為了轉移王老吉的無形資產。采用雙品牌、改名廣告、全國銷量領先的紅罐涼茶等，盡管輸了官司，但卻早己達到其基本目的，加多寶雖然失用王老吉品牌，但卻通過上述虛假不實宣傳加上自身的努力經營，加多寶到二O一五年己經基本恢復到分手前的最高銷售量，由于加多寶這幾年的宣傳，實際上不少消費者在購買紅罐涼茶時已將王老吉與加多寶混為一體，而加多寶投入的巨額廣告費，或多或少起到一定的反促銷王老吉的作用，如果罐體顏色依舊是紅色，始終難讓消費者真正分清誰是誰，當加多寶后期做大的情況下，換裝反而成為內在必需。否則隨著加多寶的廣告投入，廣藥王老吉的銷售也會從中獲益不少。這才是加多寶真正要換裝的內在需求與動力?！?/p>

第二、從金罐加多寶本身市場現狀來看，金罐加多寶深得廣大消費者喜愛，當下消費者已經與紅罐王老吉做出了區分，涼茶市場格局已然發生巨變，使用紅罐反而是倒退。

金罐加多寶在最初推出的時候，就打著“招財進寶，喝加多寶”這一響亮的口號進入市場，金代表高貴，黃袍加身、金碧輝煌、金字招牌、金榜題名……與中國傳統文化貼合的十分緊密，受到了市場的廣泛好評，消費者更是稱贊連連。

另外，金罐上市之后，紅罐對加多寶就已經成為歷史了。前文也說過，當初加多寶主動放棄紅罐，目的就是要與紅罐王老吉主動區隔開，而現在消費者確實已經將紅罐王老吉和金罐加多寶區分開來，如果加多寶再換回紅罐，不排除現實中仍然會存在造成混淆的可能，或者又再為“王老吉”做了一次嫁衣，想必加多寶自己都不愿意再趟這一趟渾水。更何況，現在的金罐是加多寶戰略重心，紅罐對于加多寶來說，已經意義不大了。

而且隨著時間的推移，兩雄爭霸的涼茶格局也在悄然發生著變化，比如2016年，王老吉差異化跨界共生模式及打造涼茶品項多元化策略實現其產品高速增長，在二審判決后，跟隨現下流行的“嘻哈風”、《中國有嘻哈》，推出了王老吉“黑涼茶”，競爭者已很難跟上其節奏。2017年8月9日，中糧集團旗下的中糧包裝入股加多寶，也表明加多寶已經不愿再回歸到原來與王老吉的紛爭當中去，而是另辟蹊徑，尋找國企的聯盟，拓寬企業的發展道路。目前中糧入股加多寶，似乎又會打破王老吉一家獨霸的這個現狀，加多寶將來會不會一家獨大，又很難說。但無論涼茶格局怎樣，兩家都會在各自品牌上注力，只會更為明顯的給兩家品牌做出區分，不會再刻意混淆。

第三、不排除加多寶會小批量的生產紅罐加多寶涼茶的可能。這里主要有三個方面的原因：一是廣藥和加多寶二十多場訴訟中，加多寶幾乎全部失利，這個案件的勝訴對于加多寶來說，意義是非凡的，算是為其打了一個翻身仗，終于可以揚眉吐氣一番，生產紅罐加多寶，可以挽回其在涼茶市場中的臉面，也可以借機主張自身的權益；二是出于對最高院判決的尊重，小批量生產紅罐加多寶，是向最高院乃至全社會表明其認同最高院判決的最好方式；三是可以以此作為廣告吸引更多消費者，畢竟紅罐加多寶退出了涼茶市場多年，現在二審判決又被炒的沸沸揚揚，這個時候忽然出現紅罐加多寶，則會勾起大多消費者的回憶，也會獲得消費者的支持，時機比較合適。

但是無論如何，畢竟生產紅罐所面臨的風險未卜可知，金罐現在又銷量很好，加多寶即便生產紅罐，也只會小批量，絕不會全面棄“金”變“紅”。

(六)假如我來判誰輸誰又贏

圖5：一錘定音，定紛止爭

筆者綜合前文觀點，認為最高院的判決還是有些不盡人意，而關于本案應當如何判決，有一點毋庸置疑的是，無論怎么判都不可能令廣藥沒有裝潢權，但由于加多寶使用紅罐與其他無關企業的擅自使用包裝裝潢還是有區別的，加多寶在官司未定論之前的使用，既便構成侵權也應不賠或少賠。

因此，筆者傾向認為的一種判法為：

一、加多寶侵權成立，紅罐裝潢歸廣藥集團所有

被許可人的經營勞動等貢獻，并不能成為享有外溢商譽裝潢的正當理由，因此，知名商品“紅罐王老吉涼茶”的特有包裝裝潢“紅色罐體+王老吉黃色字體”，應當歸屬“王老吉”商標合法持有人廣藥集團所有。

立足于2012年時消費者的一般認知，綜合考慮加多寶在“王老吉”商標被收回后做的“王老吉改名加多寶”廣告等一系列混淆消費者認知的行為，使得消費者錯誤認為后來加多寶生產的紅罐加多寶涼茶為原來的知名商品“紅罐王老吉涼茶”，因此，加多寶在許可合同被無效后，生產的一面王老吉、一面加多寶的兩面罐；以及兩面加多寶黃色字體的紅罐涼茶飲料，屬于侵犯廣藥集團知名商品特有包裝裝潢的行為。

二、賠償額方面，加多寶應免于1.5億巨額賠償或少陪。

本案有別于一般無關企業擅自使用他人包裝裝潢的案件，因為涉案的紅罐包裝裝潢是在廣藥和加多寶合作的時候所產生的，在許可合同沒有被無效之前，加多寶使用涉案紅罐包裝裝潢是合理合法的，而且，該紅罐包裝裝潢是加多寶設計產生，付出了智力勞動，加多寶確實為涉案紅罐裝潢的知名度做出了巨大的貢獻。

而且，一審法院判定的賠償額是在涉案紅罐裝潢權屬的不明晰的狀態下做出，在權屬并不明確的狀態下，加多寶使用涉案裝潢也是情有可原的，何況一審判后，加多寶立即改換了金罐包裝。

因此，筆者認為，一審判決過多的抹掉了加多寶對涉案裝潢的貢獻，也沒綜合考量加多寶的付出和權屬不明晰的狀態，對加多寶判賠1.5億元，實為過高，有失法律公平。此外，廣藥也是紅罐裝潢的最大受益者，廣藥旗下子公司王老吉大健康有限公司一經推出“紅罐王老吉”涼茶，便已是知名商品。因此加多寶不應承擔1.5億如此高額的賠償，應當不賠或少額賠償，本案判決起到社會警示作用即可。

不過，最高院的判決所站的角度往往不止于案件雙方當事人本身，因此，退一步來講，就算一定要按照最高院的立足點來判，筆者認為最高院做如下判令會更能達到定紛止爭的效果：

本案知名商品的特有包裝裝潢為“紅色罐體+王老吉黃色字體”，應歸屬于廣藥集團所有。

綜合考慮現下消費者的認知、市場正常的經營秩序，結合公平原則、誠實信用原則，單一顏色的通用罐體與“王老吉”以外不同商品名稱組合不構成對知名商品特有包裝裝潢的侵權，因此加多寶不侵權。

這一判法實際精神宗旨與最高院的考量是一致的，即雖然加多寶生產紅罐加多寶涼茶的行為是發生在2012年之時，一來當時紅罐權屬不明晰，二來此時已經過了五年，市場格局與五年前已大不相同，加之“加多寶”品牌的長期使用，現在的消費者，基本上已經可以把王老吉和加多寶兩個品牌區分開來。而且即便判決加多寶不侵權，加多寶在產品借王老吉商譽提高自身知名度后，也會自行加大區別度，以防廣告宣傳效果反向讓王老吉受益。這一思路的判決若下達，由于目前加多寶本身金罐市場已做得風生水起，為了防范風險也不會有意去換回紅罐。但判決“共享權益”則就不一定，加多寶就會存在換回紅罐的可能性。

綜上，筆者認為，倘若最高院能遵循上述思路進行判令，會更加明晰權益歸屬，那么今天對“共享”不同的質疑聲，也就不復存在，也能真正的“一錘定音，定紛止爭”了。

但不論怎樣，最高院的“共享權益”判決，已經為這兩家涼茶巨頭的紅罐之爭畫上了一個句號。廣藥和加多寶各自也發布聲明表態，尊重最高院的判決，不再繼續爭論下去，表明他們已經不再止步于以往的紛爭，而是將眼光方向了更為長遠的未來。真可謂：“兩茶相決比高下，仲伯難分無輸家，雙破百億超可樂，攜手共贏為最佳！”[28]

（本文僅代表作者個人觀點，與知產力無關）

注釋：
[1]最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決
[2]衷心感謝、熱烈歡迎最高人民法院就加多寶與廣藥集團紅罐涼茶包裝裝潢案作出公平公正終審裁決[EB/OL].[2017-8-16].http://www.jdbchina.com/cn/new/jdb_news_83.asp?id=1506
[3]廣藥集團關于“紅罐裝潢案”最高人民法院終審判決結果的說明[EB/OL].[2017-8-16].http://www.wljhealth.com/news/1116.html
[4]最高法判王老吉、加多寶“共享紅罐”，律師大贊具借鑒意義，只是多年的“相愛相殺”戲接下來該怎么演？[EB/OL].[2017-8-16].http://www.sohu.com/a/165167554_632979
[5]“共享紅罐”判決具有示范意義[EB/OL].[2017.8.18].http://news.sina.com.cn/c/2017-08-18/doc-ifykcirz2786509.shtml，
[6]張平：“一份定紛止爭、利益平衡的判決”[EB/OL].[2017-8-17].http://mp.weixin.qq.com/s/tevA7EF6ubjeUO9cl4s1hQ
[7]最高法一錘定音！王老吉、加多寶恩怨史回顧：包裝共享后仍有問題待解[EB/OL].[2017-8-17].http://mp.weixin.qq.com/s/9Zu5f79sqDbv7mMeY8mS1w
[8]如何看最高法院終審宣判紅罐裝潢歸廣藥與加多寶共享？看我四年半前就此案的分析[EB/OL].[2017-8-16].http://mp.weixin.qq.com/s/dc63t4ECSRBP5Ha5XHj-ag
[9]紅罐裝潢之爭：私權與共享（北京大學法學會校友會知識產權分會第三期沙龍）[EB/OL].[2017-9-26].http://mp.weixin.qq.com/s/sz1E8_CX5daOR-Vxv1lpqA
[10]最高法一錘定音！王老吉、加多寶恩怨史回顧：包裝共享后仍有問題待解[EB/OL].[2017-8-17].http://mp.weixin.qq.com/s/9Zu5f79sqDbv7mMeY8mS1w
[11]紅罐之爭，花落誰家[EB/OL].http://chuang.le.com/u/277317849
[12]紅罐之爭，花落誰家[EB/OL].http://chuang.le.com/u/277317849
[13]紅罐裝潢之爭：私權與共享（北京大學法學會校友會知識產權分會第三期沙龍）[EB/OL].[2017-9-26].http://mp.weixin.qq.com/s/sz1E8_CX5daOR-Vxv1lpqA
[14]知產專家熊超律師：紅罐包裝共享，是共有嗎？[EB/OL].[2017-8-23].http://www.fawan.com/2017/08/23/405902t185.html
[15]淺析司法實踐中商標和商品裝潢的可分離性[EB/OL].[2017-9-23].http://mp.weixin.qq.com/s/_rOdSQacBsolSSqKcevQcw
[16]紅罐之爭，花落誰家[EB/OL].http://chuang.le.com/u/277317849
[17]“紅罐”知名商品特有包裝裝潢糾紛一案評析之一：紅罐“共享”之惑[EB/OL].[2017-8-23].http://mp.weixin.qq.com/s/-7i8jYKVm670lDBDdoPKnA
[18]百君圓桌|“共享紅罐”！王老吉、加多寶相愛相殺多年終有結果，法律人士如是說[EB/OL].[2017-9-2].http://mp.weixin.qq.com/s/03mtcMmsMeASjPmJrHwt5g，2017.9.2
[19]王老吉加多寶共享紅罐包裝最高法和稀泥？[EB/OL].[2017-8-17].http://news.sina.com.cn/sf/expert/ls/2017-08-17/doc-ifyixtym6544509.shtml7
[20]最新調查|加多寶要不要換回紅罐？聽聽經銷商怎么說……[EB/OL].[2017-8-16].http://www.sohu.com/a/165125667_394405
[21]廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決
[22]陶鑫良、張冬梅.被許可使用“后發商譽論”及其移植的知識產權探析[J].知識產權.2012（12）
[23]溫旭.紅罐之爭誰是涼茶領導者[M].北京.知識產權出版社.2016.
[24]淺析司法實踐中商標和商品裝潢的可分離性[EB/OL].[2017-9-23].http://mp.weixin.qq.com/s/_rOdSQacBsolSSqKcevQcw
[25]崔國斌.商標許可終止后的商譽分配[J].知識產權.2012（12）.
[26]終于落幕！王老吉與加多寶共享紅罐包裝權益.[EB/OL].[2017-8-16].https://www.vchello.com/home/vchelloPlus/detail/1464.html
[27]溫旭.紅罐之爭誰是涼茶領導者[M].北京.知識產權出版社.2016.
[28]溫旭.紅罐之爭誰是涼茶領導者[M].北京.知識產權出版社.2016.