蔣志培博士：對專利法修改草案第41條、第46條的修改建議

                      （2019年1月7日）

三年前的2015年12月，在專利法第四次修改稿國務院立法階段，我曾對修改稿提出了四條修改建議 ，其中第二條建議是：“未能解決我國現行專利制度中的主要短板和缺陷，即循環訴訟、久拖不決從而影響創新發展的突出問題。比如專利復審與專利行政訴訟程序、專利侵權民事訴訟與專利行政復審、訴訟程序的銜接已經成為造成循環訴訟、程序周期長、維權成本大的弊病和突出原因，對這個詬病多年、論證多年、已經取得解決共識的問題，在中央決定北京知識產權法院已經設立的背景下，立法予以解決已經趨于成熟，也已刻不容緩，但在此次修法的內容中仍然不能解決。這實在是一大憾事?！?/p>

對此，建議修改稿的第四十一條第三款增加“人民法院經審理，應當做出維持、部分維持和撤銷發回專利行政機關重作的判決”。建議在修改稿第四十六條第三款增加“人民法院經審理，應當作出有效、部分有效或者無效及撤銷重作的判決?！边@必將成為本次專利法修改提高效率促進創新的最大亮點?！?/p>

筆者看到該稿最近公布的人大常委階段立法，這兩個條文除條款順序更動外未做修改 ：

“第四十一條 國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴?！?/p>

“第四十六條 專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。

     對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟?！?/p>

筆者理解，根據中央深化改革開放的總體進程，我國專利制度和司法機制已經作出重大變革，最高法院知識產權法庭和各地知識產權法庭的設立運行就是明證。改革要以法律的修改進行保證和表述，才好鞏固成果，才能保證執法統一、有度，各方及全社會遵照執行。要改變現行專利制度確權機制和行政復審與訴訟銜接的多年缺陷，必須提升到立法層面，要明確的專利法條文規定才好進行，避免行政主管機關和司法機關執法的“過渡彈性”和過往實踐中“扯皮”，以保障廣大創新者及相關業者的合法權益和訴訟權利，保障爭議糾紛的公平正義地得到解決。

在立法技術上，面對如此重大的改革，應當具體規定人民法院在受理專利行政糾紛后，應當如何處理裁判，而不是立法表述止于“向人民法院起訴”。在過去的立法中，對一些專業立法的具體環節，往往授權由最高法院進行“司法解釋”。這有好處，也有弊端。此次如果已經決策要對專利復審與專利行政訴訟程序、專利侵權民事訴訟與專利行政復審、訴訟程序的銜接事實上的循環訴訟、程序周期長、維權成本大，這個詬病多年、論證多年、已經取得解決共識的問題，應當對專利法修改稿中第四十一條、四十六條的表述稍加修改，使改革的成果實實在在的擺在面前。在此基礎上再作出司法解釋予以明確具體程序。如果是背后決策層的原因，是沒有考慮好，筆者建議應該抓住此次修法的時機采納這樣的立法建議，不要留遺憾。

建議修改的法律條文如下：

第四十一條國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

人民法院經審理，應當做出維持、部分維持和撤銷發回專利行政機關重作的判決”。

“第四十六條 專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。

對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

人民法院經審理，應當作出有效、部分有效或者無效及撤銷重作的判決。

附錄：

2015年修改專利法建議：我國專利保護最突出的短板是循環訴訟、周期長，此次專利法修改應解決 http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=3240