江蘇省高級人民法院侵害商標權民事糾紛案件審理指南
（修訂版）
（江蘇省高級人民法院審判委員會
第36次全體會議討論通過）


《侵犯商標權糾紛案件審理指南》自2011年發布以來，對統一我省侵害商標權糾紛案件的審理思路，進一步提高類案審判水平發揮了重要作用。隨著經濟社會的發展、科學技術的不斷進步，以及新型商業模式的出現，涉及侵害商標權的新情況與新問題不斷呈現?！吨腥A人民共和國商標法》先后于2013年、2019年修訂，最高人民法院涉商標案件審理的司法解釋相繼發布，江蘇省高級人民法院也于2019年經審委會討論通過《關于實行最嚴格知識產權司法保護為高質量發展提供司法保障的指導意見》。為正確審理侵害商標權民事糾紛案件，進一步加強對商標權的保護，根據新的法律法規和司法解釋，結合全省法院知識產權審判工作實際，修訂本指南。

第一部分  侵害商標權民事糾紛案件審理思路概述

1.1 基本情況

侵害商標權民事糾紛案件一般包括兩大類：一類是商標標識侵權案件，即未經許可，在同一種或者類似商品或服務上使用與注冊商標相同或者近似的商標等案件；另一類是注冊商標之間、注冊商標與字號、商品名稱、商品包裝、裝潢、域名、APP名稱等其他商業標識之間的權利沖突案件。訴訟中，原告的訴訟主張一般包括請求被告停止侵權、賠償損失等。被告抗辯的理由一般包括原告不享有商標權、被告的行為不構成侵權、被告不需要承擔賠償責任或者原告主張的賠償數額缺乏依據等。

1.2 審理思路概述

第一步：審查商標權的有效性、原告的訴訟主體資格、確定原告商標權的保護范圍。主要包括：商標權是否處于有效狀態，原告是否有權就涉案商標主張權利以及商標式樣、商標核定使用的商品或服務范圍等具體內容。

第二步：審查被控侵權標識的使用是否構成商標意義上的使用。

第三步：審查被告是否侵害商標權。主要包括：被控侵權標識與注冊商標是否相同或者近似、商品或服務是否相同或者類似、是否構成混淆誤認。

第四步：審查被告的抗辯是否成立。訴訟中，除被告主張其使用的被控侵權標識與注冊商標不相同不近似、商品或服務不相同不類似，不產生混淆誤認的后果外，被告提出的具體抗辯還包括其使用商標標識屬于描述性、指示性及地名使用；其系在先使用商標標識；銷售的商品具有合法來源；訴訟時效抗辯等。

第五步：審查并確定民事責任的承擔。在侵害商標權民事糾紛案件中，主要的責任承擔方式是停止侵害和賠償損失。法院在確定損害賠償額時，應當采用精細化審理思維，詳細分析確定賠償額的各種因素，使損害賠償的確定與商標權市場價值相適應，全面有效賠償權利人的損失。對于具有故意侵權、重復侵權等嚴重侵權情節的，綜合運用懲罰性賠償、民事強制措施、失信黑名單等手段加大懲罰力度，顯著提高侵權行為的違法成本，阻止侵權行為再發生。

1.3 援引的主要法律規定

《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國商標法實施條例》《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》。

第二部分  商標權有效性、商標權保護范圍審查

2.1 注冊商標

指經商標行政主管機關依照法定程序核準注冊的，能夠區分不同商品生產者或服務提供者的標志。

根據不同標準，注冊商標可作如下分類：商品商標、服務商標；文字商標（包括文字、字母和數字）、圖形商標、圖文組合商標、三維標志商標、顏色組合商標、聲音商標等；集體商標、證明商標；聯合商標、防御商標等。

2.2 商標有效性審查

首先應當審查商標權的有效性，一般應當要求權利人提供商標注冊證、續展證明、轉讓或許可合同等。

2.3 商標權的保護范圍

2.3.1 商標權保護范圍的具體內容

商標權保護范圍的具體內容包括商標專用權和禁用權兩部分。

1.專用權

指商標權人只能在經商標行政主管機關核定的商品或服務上使用自己的注冊商標樣式，即商標專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務為限。

2.禁用權

指商標權人或者未注冊馳名商標持有人有權禁止他人未經許可，在同一種或者類似商品或服務上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的行為；有權禁止他人采用其他不正當手段損害其注冊商標聲譽等行為。

注冊商標是馳名商標的，商標權人有權禁止他人在不相同或者不相類似的商品或服務上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，誤導公眾，致使該商標權人利益可能受到損害的行為。

禁用權的范圍大于專用權。

2.3.2 商標權保護范圍的確定

商標權保護范圍的確定，要考慮市場實際，并與其顯著性強度、知名度程度等相適應，依法保障商標權人在其權利范圍內獲得充分、有效保護。

2.3.3 確定商標權保護范圍需特別注意的問題

核準注冊的商標，不論是商品商標還是服務商標，應當受到同等法律保護，商標權的保護范圍應當及于全國范圍的相關領域。雖然有些服務類注冊商標提供的服務項目具有一定地域性特點，其相關服務及影響力可能未及全國范圍，但并不意味著該注冊商標的保護范圍僅能覆蓋至商標權人提供的服務項目所在區域。

（詳見案例一）

2.4 商標的使用

指商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。

2.4.1 商標使用的本質

商標使用的本質為區分商品或服務來源的使用。侵害商標權行為的本質即是對區分商品或服務來源功能的破壞，以致造成相關公眾對商品或服務的來源產生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品或服務存在某種特定的聯系。如果被控侵權標識的使用并不是為了區分商品或服務的來源，則不會構成對他人商標權的侵害。

2.4.2商標的實際使用

對于商標的實際使用，需要判斷商標權人是否有真實的使用意圖和實際使用行為。

1.商標的使用，不僅包括商標權人自行使用，也包括許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用；

2.商標權人實際使用的商標與其核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，視為對其注冊商標的使用；

3.沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或者許可行為；或者僅公布商標注冊信息或者僅聲明對其注冊商標享有專用權的，即僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用，不認定為商標使用；

4.商標權人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀事由尚未實際使用注冊商標的，法院可以認定其有正當理由。

2.4.3 商品商標的使用

1.將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；

2.將商標用于廣告宣傳、展覽；

3.使用在廣播、電視、音像、電子媒體、網絡等平面或者立體媒介上，或者在公開發行的出版物中發布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式對商標進行廣告宣傳中標明其商標。

2.4.4 服務商標的使用

1.在服務場所內外標明或使用其服務商標，包括服務場所招牌、店堂裝飾裝潢、服務人員的服裝、鞋帽上或提供的餐食包裝或容器上等。例如，提供裸露熟食的餐館無法直接在商品上標識商標，故經營者一般是通過在裝潢、包裝或容器上標注字樣、圖案等標記的方式來標識食品的提供者和來源；

2.在為提供服務所使用的物品上標明其服務商標；

3.使用于和服務有聯系的文件資料中，例如，在介紹手冊、菜單、價目表、獎券、辦公文具、信箋、名片、明信片、發票、財務賬冊、合同、維修維護證明等中標明其服務商標；

4.使用在廣播、電視、音像、電子媒體、網絡等平面或者立體媒介上，或者在公開發行的出版物中發布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式對商標或使用商標的服務進行廣告宣傳中標明其商標；

5.在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供使用該商標的印刷品及其他資料。

第三部分  侵害商標權訴訟的提起

3.1 侵害商標權糾紛案件的訴訟主體

提起侵害商標權訴訟的主體一般包括商標注冊人、商標使用許可合同的被許可人、商標權轉讓合同的受讓人、因注冊人死亡或企業合并、分立、破產、歇業等事由導致的商標財產性權利義務承繼者。

3.1.1 獨占使用許可合同的被許可人

商標權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向法院提起訴訟。

3.1.2 排他使用許可合同的被許可人

排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟。

商標注冊人不起訴包括：

1.商標注冊人明示放棄起訴；

2.被許可人有證據證明其已告知商標注冊人或者商標注冊人已知道有侵害商標權行為而仍不起訴的情形。

3.1.3 普通使用許可合同的被許可人

普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。

明確授權，包括在許可合同中明確授權和在合同之外另行出具授權書兩種情況, 不能僅以使用許可合同中沒有明確授權即駁回被許可人的起訴。

如果使用許可合同對許可方式沒有約定或者約定不明確，應視為普通使用許可。

3.1.4 商標權轉讓合同的受讓人

商標權轉讓合同沒有特別約定的，合同自雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立并生效。自商標行政主管機關核準公告之日起，受讓人享有商標權。

被控侵權行為從轉讓前持續至轉讓后的，轉讓人與受讓人都有權起訴，其中受讓人有權主張商標轉讓后的侵權賠償；轉讓人有權主張商標轉讓前的侵權賠償。

轉讓合同對訴權有特別約定的，按照約定處理。

3.2 管轄

因侵害商標權行為提起的民事訴訟，由侵權行為的實施地、侵權商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地法院管轄。

侵權商品的儲藏地，是指大量或者經常性儲存、隱匿侵權商品所在地；查封扣押地，是指海關、工商等行政機關依法查封、扣押侵權商品所在地。

原告通過網絡購物方式購買被控侵權商品，不以收貨地作為侵權行為實施地來確定管轄法院，應按上述標準確定管轄法院。

（詳見案例二）

對涉及不同侵權行為實施地的多個被告提起的共同訴訟，原告可以選擇其中一個被告的侵權行為實施地法院管轄；僅對其中某一被告提起的訴訟，該被告侵權行為實施地的法院有管轄權。

3.3 訴訟時效

侵害商標權的訴訟時效為3年，自商標注冊人或者利害權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算，但在2017年10月1日已經超出原有兩年訴訟時效期間的除外。

商標注冊人或者利害關系人超過3年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該商標權有效期限內，法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應當自權利人向法院起訴之日起向前推算3年計算。

第四部分  侵害商標權的行為

4.1 侵害商標權的行為

根據《中華人民共和國商標法》第十三條、第五十七條，《中華人民共和國商標法實施條例》第七十五條、第七十六條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，侵害商標權的行為一般包括：

1.未經許可，在同一種商品上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標相同的商標；

2.未經許可，在同一種商品上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標或未注冊馳名商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；

3.銷售侵害商標權的商品；

4.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識；

5.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場；

6.故意為侵害他人商標權行為提供便利條件，即為侵權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，幫助他人實施侵害商標權行為；

7.在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；

8.將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；

9.將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的；

10.復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。

4.2 侵害商標權的判定

侵害商標權的判定主要涉及商品或服務相同、類似；商標相同、近似以及是否構成混淆誤認的判斷。

在侵害商標權糾紛案件中，要結合商標權保護范圍具有彈性的特點，妥善利用商品或服務類似、商標近似、混淆可能性、不正當手段、主觀過錯等裁量性因素，考慮市場實際，使商標權的保護強度與其顯著性、知名度相適應，盡可能保護商業標識的區別性，維護商標聲譽，嚴厲打擊不誠信的商標攀附、仿冒搭車及惡意搶注商標等行為，有效規范商標注冊秩序，進一步凈化市場競爭環境。

4.2.1 商品或服務相同

指主張權利的注冊商標核定使用的商品或服務與被控侵權標識使用的商品或服務為同一類別。

4.2.2 商品或服務類似

類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。

類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。

4.2.3 商品或服務類似的判斷方法

1.應當結合案件具體的情況，以發生糾紛時相關公眾的一般認識水平，從功能、用途、銷售渠道、消費對象以及服務的目的、內容、方式、對象等因素綜合考慮消費者是否會混淆或認為訴爭商品或服務之間有特定聯系。

2.應當考慮市場實際，充分考慮商標所使用商品的關聯性，結合個案情況認定。關聯商品系《類似商品和服務區分表》中被劃定為非類似，但實際上仍具有較強的關聯性，且相關商標共存容易導致混淆誤認的商品。對于這些商品，只要容易使相關公眾認為商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系，即構成類似商品。主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯性。

3.參考《商標注冊用商品和服務國際分類表》與《類似商品和服務區分表》的分類。

4.2.4 《商標注冊用商品和服務國際分類表》與《類似商品和服務區分表》的作用

《商標注冊用商品和服務國際分類表》于1957年6月15日在法國尼斯外交會議上正式簽訂，并于1961年4月8日生效的國際公約，全稱為《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》。一般每五年修訂一次，一是增加新的商品，二是將已列入分類表的商品按照新的觀點調整，以求商品更具有內在的統一性。尼斯協定的宗旨是建立一個共同的商標注冊用商品和服務國際分類體系，并保證其實施，我國于1994年8月9日正式成為該協定的成員國。

《類似商品和服務區分表》是我國商標行政主管機關以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，針對中國的國情實際對商品和服務的類似群組及商品和服務的名稱進行了翻譯、調整、增補和刪減而制訂的?！额愃粕唐泛头諈^分表》亦隨著國際分類表的修訂而作相應的調整。需特別注意的是，《類似商品和服務區分表》的作用是在商標注冊行政授權中劃定商標專用權的范圍，而侵害商標權糾紛中認定類似商品或服務在于確定商標禁用權的范圍。商標和服務存在項目更新、市場交易情況不斷變化的情形，因此，在侵害商標權判定中，《類似商品和服務區分表》只能作為判斷商品或服務類似的參考，不能作為唯一的認定標準。首先，應當考慮《類似商品和服務區分表》的劃分；其次，當事人提出與《類似商品和服務區分表》的劃分不一致的主張時，應當結合當事人的抗辯及提供的證據，根據前述“商品或服務類似的判斷方法”進行判斷。

4.2.5 商品類似的判定

下列商品一般構成類似商品：

1.具有相同功能、用途的商品；

例如，鋼筆與簽字筆及鉛筆等以書寫為使用價值的商品，即可認定為具有相同功能。

2.商品之間的功能、用途具有輔助性或互補性，容易被人誤認為相關聯商品或系列商品；

例如，毛毯（床上用品）與電熱毯（電器）顯然分屬不同商品分類，但同屬于一般認識中的“床上用品”，屬于類似商品。

3.在使用時存在著搭配關系的商品；

例如，皮帶與領帶，牙膏與牙刷等。

4.存在著原料與成品或零部件與成品等對應關系的商品；

5.銷售渠道、銷售場所、銷售對象相同或者相近的商品或者一般屬于同一行業或者領域生產、銷售的商品。

4.2.6 判斷商品與服務類似的考慮因素

1.商品與服務之間聯系的密切程度；

2.在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面的一致性；

3.在商品與服務中使用相同或者近似商標，是否足以造成相關公眾的混淆、誤認。

4.2.7 商標相同

指被控侵權的標識與原告的注冊商標相比較，兩者在視覺上基本無差別。

4.2.8 商標近似

指被控侵權的標識與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合等近似，容易使相關公眾對商品或服務的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品或服務有特定的聯系。

4.2.9 商標相同或近似的判斷原則

1.以相關公眾的一般注意力為標準；

2.既要對商標進行整體比對，又要對商標主要部分進行比對，并應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；

3.判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

4.2.10 相關公眾的一般注意力

相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者。

相關公眾的一般注意力，是指對相關商品或服務具有一般知識和經驗的公眾，按照通常的消費習慣對商品或服務進行判斷。

需特別注意的是，商標所標示的商品性質、種類、價格等因素不同，相關公眾的范圍和注意程度也就不同。通常來說，日常生活用品應以一般消費者為相關公眾，其在購買時可能憑第一眼直覺就購買。而價值高的商品，例如汽車、房屋等，注意力標準要比購買日常生活用品時高許多。

4.2.11 商標相同或近似的判斷方法

1.比對時，應當以權利人注冊商標的形態與被控侵權標識比對。

權利人注冊商標的實際使用形態與注冊形態不一致的，在判斷被控侵權標識與權利人的注冊商標是否近似時，仍應以權利人商標的注冊形態與被控侵權標識進行比對，而不能用權利人實際使用的注冊商標形態與被控侵權標識進行比對。

2.整體比對

指將商標作為一個整體來進行觀察，而不僅將商標的各個構成要素單獨抽出來分別進行比對。

當兩個商標在各自具體的構成要素上存在區別，但只要將構成要素集合起來作為一個整體產生的整體視覺，有可能使消費者產生誤認，就應當認定為近似商標。反之，如果兩個商標的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個整體并不會使消費者產生誤認，就不能認定為近似商標。

3.要部比對

指將商標中發揮識別作用的主要部分抽出來進行重點比較和對照，是對整體比對的補充。其中商標的要部是指最具顯著性和識別性，容易使相關公眾將其與使用該商標的商品或服務聯系起來的商標構成要素。兩個商標的構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被控侵權標識的，可以采取比較主要部分決定是否近似。

4.隔離觀察

指將商標與被控侵權標識放置于不同的地點在不同的時間進行觀察比對。

4.2.12 商標近似的具體比對

1.文字商標近似性的比對

根據文字商標的特征，具有呼叫功能的讀音或文字的字形易給人聽覺或視覺留下比較深刻的印象，故文字商標近似性的判斷主要考慮文字的讀音和字形，兼顧文字的含義。

2.中文商標與外文商標近似性的比對

由于中文商標與外文商標在音、形上不相同也不近似，因此判斷中文商標與外文商標是否近似，主要從含義上進行確定，需要考慮相關公眾對外文商標的認知水平和能力、中文商標與外文商標含義上的關聯性或者對應性、商標本身的知名度和顯著性、商標的實際使用情況、所使用商品或服務的關聯程度等因素。

3.外文商標近似性的比對

判斷外文商標之間是否構成近似，應考慮中國普通消費者的一般注意力、認知水平等因素。

（詳見案例三）

4.圖文組合商標近似性的比對

使用整體比對和要部比對相結合的方法，考慮商標的特征及通常的呼叫習慣等因素進行比對。多數情形下，將組合商標中的文字字形及讀音作為主要部分加以比對。

（詳見案例四）

5.特殊情形下圖文組合商標近似性的比對
當涉案商標與被控侵權標識均為圖文組合商標，而該圖文組合商標中的中文文字商標系案外人商標并已被認定為馳名商標或具有極高知名度時，涉案商標中的文字顯著性和知名度即相對有限，涉案商標的圖形部分具有較強的識別性。在此情形下的圖文組合商標近似性比對，應從雙方商標外觀整體觀察，不能僅以被控侵權標識使用與涉案商標相同的文字即認定兩者構成近似。

（詳見案例五）

6.三維標志商標近似性的比對

三維標志商標是由三維標志或者與其他標志組合構成的具有區別性的標識。

考慮到三維標志商標重點保護“三維標志”本身的立法原義和立法目的，在對三維標志商標進行近似性比對時應當整體比較，并重點關注三維標志本身是否具備顯著性。當三維標志具備顯著性時，侵權判定應重點比對三維標志部分。

（1）三維標志顯著

被控侵權標識與三維標志商標中具有顯著特征的三維標志相同或近似，容易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆或誤認的，可以認定為相同或者近似商標。

（2）三維標志不顯著但其他標志顯著

雖然三維標志不顯著，但如果被控侵權標識與三維標志商標中具有顯著特征的其他標志相同或近似，容易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆或誤認的，可以認定為相同或者近似商標。

如果被控侵權標識與三維標志商標中不具有顯著特征的三維標志相同或近似，但是與具有顯著特征的其他標志區別明顯，不會使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆或誤認的，整體上仍不宜認定為相同或者近似商標。

（詳見案例六）

4.2.13 混淆與誤認對侵害商標權判定的重要影響

侵害商標權的判定，不僅應當比較訴爭商標標識是否近似，還應當對是否足以造成相關公眾混淆、誤認進行認定。即使訴爭的商標標識客觀上相近似，但如果被控侵權標識的使用不會造成相關公眾的混淆、誤認，則不應認定構成侵害商標權。

足以造成相關公眾的混淆、誤認一般包括：

1.商品或服務混淆

指相關公眾將兩個商品或服務混為一談。

2.來源混淆

指相關公眾誤認為被控侵權標識與注冊商標所標示的商品或服務來自同一市場主體，對商品或服務的來源產生混淆、誤認。

3.關聯關系混淆

指雖然相關公眾認為被控侵權標識與注冊商標所標示的商品或服務來自不同的市場主體，但是誤認為兩個市場主體之間存在著商標許可、投資合作、關聯企業等關聯關系。

4.2.14 混淆包括現實的混淆與混淆的可能性

除存在長期善意共存等極為特殊的歷史因素外，通常在判斷是否造成相關公眾混淆時，既要考慮客觀現實的混淆，也要考慮混淆的可能性。但不能以個別消費者、經營者認為混淆或不混淆而直接推定是否具有混淆的可能性，混淆可能性的判斷主體仍然是相關公眾。

（詳見案例七）

4.2.15 衡量是否造成相關公眾混淆、誤認的因素

1.注冊商標的知名度、顯著性

2.被控侵權人的主觀意圖

3.相關標識使用的歷史和現狀

4.2.16 商標的知名度和顯著性對判斷商標近似的影響

1.如果比對的商標均未曾使用或者不具有很高的知名度，通常按照音、形、義等自然因素進行整體比對，這種近似更接近于事實上的近似即商標標識近似。

2.如果比對的商標知名度相差懸殊，可以根據案件的具體情形采取比較主要部分或整體比對認定其近似性。

3.如果比對的商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存具有特殊歷史淵源，有共同形成歷史和發展歷程的，此時不應簡單就商標構成要素認定近似，而應當綜合考慮兩者的實際使用狀況、使用歷史、使用者的主觀狀態、相關公眾的認知狀態、政策變化等因素，尊重已經客觀形成的市場格局，準確作出侵權判斷。

例如，對于一些具有復雜歷史淵源的商標或老字號等商業標識，相關當事人對于商標和品牌的創立和發展都作出了自己的貢獻，加之還可能具有法律、政策等變化的其他原因，且均為善意使用，故法院在處理此類商標糾紛案件時，應當允許構成要素近似的商標之間的適當共存，實現經營者之間的包容性發展，即便相關商業標識的和平共處不可避免地會產生一定程度的市場混淆。

（詳見案例八）

4.3 反向假冒

指未經商標注冊人同意，將商標注冊人的商標“更換”成自己的商標，并將該已更換商標的商品又投入市場。

（詳見案例九）

4.4 幫助侵權

指故意為侵害他人商標權行為提供便利條件，幫助他人實施侵害商標權的行為。

4.4.1 便利條件

指為侵害他人商標權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等。

4.4.2 市場管理者承擔侵權責任的具體表現形式及民事責任承擔

市場管理者，是指依法設立，利用自有、租用或者其他形式取得固定場所，通過提供場地、相關設施、物業服務以及其他服務，吸納商品經營者在場內集中進行現貨商品交易，從事市場經營管理的企業法人。

市場管理者是否應當承擔侵權責任，應當以市場管理者與商戶之間的關系，商標權人向市場管理者發出附有確鑿證據的警告函，市場管理者知曉市場內發生侵害商標權行為后的不同反應來認定。

1.市場管理者與商戶之間不是單一的鋪位租賃關系，除承擔管理職能外，還直接參與市場內的經營活動，并從中獲取租金外的經營利益，且消費者有充分理由相信，除商戶外，市場管理者同時也是交易相對方。此種情形，應認定市場管理者與商戶系共同經營，對經營行為共同承擔侵權責任。

（詳見案例十）

2.市場管理者與商戶之間僅是鋪位租賃合同關系，只向商戶收取鋪位租金，不參與商戶的經營行為。此時，如果市場管理者能夠證明其收到商標權人警告函后即對被控侵權行為采取合理、必要措施的，應當認定其主觀上沒有放任侵權行為，客觀上亦已盡到管理、監督、檢查等義務，市場管理者不應對商戶的侵害商標權行為承擔責任。而如果市場管理者不能證明其在收到商標權人警告函后即對被控侵權行為采取合理、必要措施的，應當認定其在收到警告函后為商戶的侵權行為提供幫助，市場管理者應當承擔相應責任。商標權人不能證明市場管理者在收到警告函以前即知道商戶實施侵權行為的，市場管理者僅就商戶全部賠償數額承擔部分連帶責任。

（詳見案例十一、案例十二）

4.5 電子商務平臺經營者侵害商標權行為認定

電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。

法院審理涉電子商務平臺侵害商標權糾紛案件，應當堅持嚴格保護知識產權的原則，依法懲治通過電子商務平臺提供假冒等侵權商品或者服務的行為，積極引導當事人遵循誠實信用原則，依法正當行使權利，并妥善處理好商標權人、電子商務平臺經營者、平臺內經營者等各方主體之間的關系。

4.5.1 投訴處理機制中合格通知與聲明的認定

1.商標權人認為其商標權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。商標權人向電子商務平臺經營者發出的通知應當采取書面形式，通知一般包括：

①商標權的權利證明及商標權人的真實身份信息；

②能夠實現準確定位的被控侵權商品或者服務信息；

③構成侵權的初步證據；

④通知真實性的書面保證等。

2.電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，應對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。

判斷電子商務平臺經營者是否采取了合理的措施，法院可以考量下列因素：

①構成侵權的初步證據；

②侵權成立的可能性；

③侵權行為的影響范圍；

④侵權行為的具體情節，包括是否存在惡意侵權、重復侵權情形；

⑤防止損害擴大的有效性；

⑥對平臺內經營者利益可能的影響；

⑦電子商務平臺的服務類型和技術條件等。

3.平臺內經營者接到電子商務平臺經營者轉送的通知后，可以向電子商務平臺經營者提交不存在侵權行為的書面聲明，聲明一般包括：

①平臺內經營者的真實身份信息；

②能夠實現準確定位、要求終止必要措施的商品或者服務信息；

③商標權屬證明、授權證明等不存在侵權行為的初步證據；

④聲明真實性的書面保證等。

認定平臺內經營者發出的聲明是否具有惡意，法院可以考量下列因素：

①提供偽造或者無效的權利證明、授權證明；

②聲明包含虛假信息或者具有明顯誤導性；

③通知已經附有認定侵權的生效裁判或者行政處理決定，仍發出聲明；

④明知聲明內容錯誤，仍不及時撤回或者更正等。

電子商務平臺經營者接到聲明后，應當將該聲明轉送發出通知的商標權人，并告知其可以向有關主管部門投訴或者向法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達商標權人后十五日內，未收到權利人已經投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。

4.5.2 電子商務平臺經營者知道或者應當知道存在侵權行為的侵權責任

電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵害商標權的，應當根據侵權的具體情形、技術條件以及構成侵權的初步證據、服務類型等因素，及時采取必要措施，未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。采取的必要措施應當遵循合理審慎的原則，包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接等下架措施。平臺內經營者多次、故意侵害商標權的，電子商務平臺經營者有權采取終止交易和服務的措施。

電子商務平臺經營者存在下列情形之一的，法院可以認定其“應當知道”侵權行為的存在：

①未履行制定知識產權保護規則、審核平臺內經營者經營資質等法定義務；

②未審核平臺內店鋪類型標注為“旗艦店”“品牌店”等字樣的經營者的權利證明；

③未采取有效技術手段，過濾和攔截包含“高仿”“假貨”等字樣的侵權商品鏈接、被投訴成立后再次上架的侵權商品鏈接；

④其他未履行合理審查和注意義務的情形。

4.5.3 錯誤通知的賠償責任

因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任。

認定通知人是否具有“惡意”，法院可以考量下列因素：

①提交偽造、變造的權利證明；

②提交虛假侵權對比的鑒定意見、專家意見；

③明知權利狀態不穩定仍發出通知；

④明知通知錯誤仍不及時撤回或者更正；

⑤反復提交錯誤通知等。

電子商務平臺經營者、平臺內經營者以錯誤通知、惡意發出錯誤通知造成其損害為由，向法院提起訴訟的，可以與涉電子商務平臺知識產權糾紛案件一并審理。

4.5.4 開展自營業務的電子商務平臺經營者的侵害商標權行為認定

電子商務平臺經營者對其自營業務依法承擔商品銷售者或者服務提供者的責任。認定電子商務平臺經營者是否屬于開展自營業務，法院可以考量下列因素：

①商品銷售頁面上標注的“自營”信息；

②商品實物上標注的銷售主體信息；

③發票等交易單據上標注的銷售主體信息等。

4.6 回收再利用帶有商標標識容器的侵害商標權行為認定

如果回收利用企業對回收的舊瓶上原權利人的商標標識沒有采取遮蔽、消除等合理措施，或者采取的措施不能徹底將原商標標識從相關公眾的視野內移除，或者沒有附加其他區別性標識，容易導致消費者產生混淆誤認的，則再利用行為構成侵害商標權。

（詳見案例十三）

4.7 馳名商標的保護

馳名商標，是指經過長期使用或者大量商業推廣或宣傳，在中國境內為相關公眾所熟知，且具有良好市場聲譽的商標。

4.7.1 馳名注冊商標的跨類保護

復制、摹仿、翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標或其主要部分，并在不相同或者不相類似商品或服務上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，構成侵害商標權?！罢`導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，是指足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽。

（詳見案例十四）

4.7.2 未注冊馳名商標的非跨類保護

復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，并在相同或者類似商品或服務上作為商標使用，容易導致混淆的，構成侵害商標權?！叭菀讓е禄煜?，是指足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品或服務來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系。

對于馳名的未注冊商標的保護，應當審查當事人申請保護的商標是否屬于《中華人民共和國商標法》第十條、第十一條、第十二條規定的不得作為商標注冊和使用的情形。

（詳見案例十五）

4.8 損害商標品質保障功能的侵權認定

商標既具有識別商品或服務來源的基本功能，也具有品質保障、信譽承載等衍生功能，其中來源識別功能是商標的首要功能。司法實踐中，除主要以是否破壞來源識別功能來判斷是否構成侵害商標權外，也以是否損害品質保障功能來判定是否構成侵害商標權，商標權人對降低商品或服務品質、減損或損害其商標所負載商譽的商標使用行為有權制止。

將正品重新包裝并貼附權利人商標后再行出售的行為是否構成侵害商標權，關鍵在于判斷重新包裝的行為是否損害了商標的品質保障功能，是否對商標權人的商譽造成損害。如果重新包裝再轉售的行為并未對商標的品質保障功能造成損害，則該行為屬于合法的商品轉售行為，適用權利用盡原則。但如果被控侵權人將較低質量標準的商品或服務通過改變包裝等形成按較高質量標準的商品或服務出售或提供， 則可以認定被控侵權人的行為即便未造成消費者混淆，亦構成侵害商標權。

（詳見案例十六）

第五部分 權利沖突類案件的審理

5.1 商業標識的權利沖突

商業標識的權利沖突，是指兩個或者兩個以上的民事主體對相同或者近似的商業標識分別獲取相同或者不相同的知識產權，相關商業標識在商業環境下產生消費者混淆或誤認的后果，相關主體在行使權利上產生矛盾或沖突。

5.2 解決權利沖突類案件的基本原則

1.保護在先合法權利原則

2.誠實信用原則

3.防止市場混淆原則

4.利益平衡原則

審理權利沖突類案件，根據前述原則并綜合考慮以下因素：

1.原、被告各自使用商業標識的情況，包括消費者的認知程度，被告使用商業標識的具體范圍、持續時間，以及是否系出于正常營業需要而合法善意地使用，有無累積一定的商譽；

2.原、被告獲得商業標識的時間、取得方式，是否具有正當性與合理性，有無攀附的主觀惡意；

3.訴爭商業標識本身的顯著性強弱、知名度大??；

4.訴爭商業標識形成和發展的歷史、使用現狀等等。

在綜合考慮上述因素后，法院應當在尊重在先權利的前提下兼顧各方利益，認定是否構成侵害商標權，避免絕對地以在先商標權人的利益作為唯一衡量因素，而忽略被告利益及公共利益。但為了防止市場主體的混淆和沖突，鼓勵誠實經營，維護正常的市場競爭秩序，在維持現有使用狀態的同時，各方當事人均應當各自規范使用其商業標識，以便消費者加以區分和識別，維護各方當事人及消費者的合法權益。

5.3 注冊商標之間的權利沖突

如果原告以他人使用在核定商品或服務上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起民事侵權訴訟的，法院應當告知原告向有關行政主管機關申請解決，先行申請無效或撤銷注冊商標。但法院可以在以下幾種情形下直接處理注冊商標之間的權利沖突案件。

1.被告使用的注冊商標復制、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構成侵犯商標權的，根據原告的請求，法院可以判決禁止被告使用其注冊的商標；

2.被告沒有規范使用自己的注冊商標，實際使用的商標超出了核定商品或服務的范圍；或者雖然使用在核定的商品或服務上，但自行改變了商標的外觀特征或式樣，包括改變顯著特征、拆分使用、將自己的多個注冊商標不當疊加或組合使用，并通過文字處理，弱化或淡化部分文字，突出其他文字等方式使用注冊商標，而與原告的注冊商標相同或者近似；

3.被控侵權商標在法院受理案件時尚未獲得注冊或已被撤銷、無效的；

4.被控侵權行為發生時，被控侵權商標尚未獲得注冊，而受理案件時被控侵權商標獲得注冊的。

（詳見案例十七）

5.4 在先商標權與在后企業名稱權沖突類案件的處理

將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業字號在相同或者類似商品或服務上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，構成侵害商標權。

需特別注意的是：

1.只有突出使用“與他人注冊商標相同或者近似文字”的企業字號時，才構成侵害商標權。

2.盡管未突出使用企業字號的行為不構成侵害商標權，但最高人民法院在（2004）民三他字第10號函中明確，“對違反誠實信用原則，使用與他人注冊商標中的文字相同或者近似的企業字號，足以使相關公眾對其商品或者服務的來源產生混淆的，根據當事人的訴訟請求，可以依照民法通則有關規定以及反不正當競爭法第二條第一、二款規定，審查是否構成不正當競爭行為，追究行為人的民事責任?！?br />
5.5在先企業名稱權與在后商標權沖突類案件的處理

5.5.1 在先企業名稱權與在后商標權的沖突

如果在先企業名稱的使用系出于正常營業需要而合法善意地使用，并未攀附在后注冊商標的商譽，應當判決在先的企業名稱不構成侵害商標權。但為了防止市場主體的混淆和沖突，鼓勵各自誠實經營，保護消費者權益與正常的市場競爭秩序，法院可以在判決中明確要求當事人各自規范使用其企業名稱和注冊商標。

（詳見案例十八）

5.5.2 在先企業名稱權的保護

注冊在先的企業名稱是否構成在先權利，不宜僅單純依據訴爭的企業名稱、商標等商業標識的各自使用時間節點進行認定，而應當綜合考慮市場主體使用企業名稱等商業標識的完整歷史淵源、企業名稱的知名度等因素。雖然名稱經合法登記和使用后，在其登記轄區范圍內享有排斥其他同類競爭企業注冊和使用相同或近似名稱的權利，但在長期使用過程中，依靠名稱權人的信譽、產品質量以及廣告投入等因素，其在更大范圍內享有較高知名度，由此在超出其登記轄區的更大范圍內產生應受保護的權利和商益。如果在后商標權人獲準注冊的商標系搶注他人在先中華老字號、知名字號以及在一定范圍內有影響的字號，則在后商標權人的行為應當受到規制，在先企業名稱權應當具有明顯的可保護利益。

（詳見案例十九）

5.6 商標權與電視節目名稱沖突類案件的處理

電視節目制作有其固有的制作規律，從提出節目名稱及LOGO設想到開播要經過較長的一段時間，其中需經歷節目名稱及LOGO設計與創作、節目運行方案的構思與研究、召開首播新聞發布會、節目首播等環節。因此，認定誰在先設計出相關節目名稱或商標，不能簡單機械地以商標注冊申請的時間和節目的開播時間來劃定保護的邊界，否則可能會出現不符合客觀現實狀態并產生不公平后果。

對于電視節目名稱與商標權之間的沖突，如果電視臺等對節目名稱、LOGO圖標等享有在先權利或者有正當使用的權利，且不存在攀附和利用他人商標與商業信譽的主觀過錯，電視節目的播出不會造成相關公眾的混淆與誤認，則應當認定電視臺等使用其節目名稱不構成對他人商標權的侵害。

（詳見案例二十）

5.7 商標權與域名沖突類案件的處理

將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的，構成侵害商標權。

需特別注意的是，由于侵害商標權必須與商品或服務聯系在一起，故如果只是將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，而沒有通過該域名進行相關商品交易的電子商務，一般不認定構成侵害商標權。同時在理解并運用該條時，要注意結合《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條和第五條的規定精神，認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：原告請求保護的民事權益合法有效；被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯，或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

5.8 商標權與APP標識沖突類案件的處理

在處理涉及APP應用程序與新商業模式融合的知識產權糾紛時，要以有利于促進創新、有利于公平競爭、有利于保護消費者利益為指引，慎重對待，妥善運用法律制度中的保護和例外，合理確定權利和責任的邊界，依法維護善意使用者的市場交易安全，降低創新者的法律風險。

在使用的APP標識與他人注冊商標構成近似的情況下，是否侵害他人商標權，應當綜合考慮以下因素予以認定：

1.二者使用的商品或服務的類別是否相同或類似

APP本身屬于《類似商品和服務區分表》0901群組“計算機程序、可下載軟件”。APP標識通常由文字、圖形或二者組合而成，代表不同的開發商和所提供的商品或服務。APP被開發者上傳至應用商店，下載后手機中會顯示相應標識，用戶通過APP標識區分其來源及所提供的商品或服務，故APP標識從構成要素、使用形式及展現位置來看，具有能夠區分商品或服務來源的作用，可認定為《中華人民共和國商標法》第八條中區分商品或服務來源的標志。

依據APP的具體用途，可以將其分為兩類：一類是軟件企業向相關公眾提供的計算機操作程序，用戶下載、安裝此類APP的目的是通過使用其作為計算機程序所具有的功能來解決某一方面的使用需求，如輸入法、瀏覽器、圖片編輯、文字處理等功能，此類APP在商品類別上可歸入第9類計算機操作程序。另一類APP則是企業向相關公眾提供商品或服務的平臺或工具。對于相關公眾來說，其下載、安裝、使用APP的目的在于以APP作為平臺或媒介來接受相關經營者提供的商品或服務，是互聯網環境下新的商業模式。因此，與傳統商品或服務類別的區分不同，APP兼具商品和服務的雙重屬性。尤其是前述第二類APP跨越了第9類計算機操作程序，又與其具體提供的商品或服務類別發生重合。故在劃分APP商品或服務的類別時，既要考慮計算機應用程序的性質，還要考慮其提供的商品或服務的類別，才能對其所屬商品或服務的類別作出科學、合理的判斷。

2.注冊商標的顯著性和知名度

注冊商標的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大；反之，造成混淆的可能性就越小。涉案商標受到保護的范圍及強度應當與商標的顯著性強弱及知名度大小相適應。

3.是否具有攀附他人注冊商標商譽的主觀惡意

考慮APP運營者的使用意圖，有無攀附注冊商標的商譽，攫取不正當利益的目的。

（詳見案例二十一）

第六部分 侵害商標權的抗辯事由

在侵害商標權糾紛案件的審理中，被告往往提出各種抗辯事由以證明自己并不構成侵害商標權或者不應當承擔賠償責任。被告主張較多的抗辯事由為其使用的被控侵權標識與注冊商標不相同也不近似、商品或服務不相同也不類似，不產生混淆誤認的后果，對該抗辯事由主要依據“4.2侵害商標權的判定”的內容予以審查，本部分主要涉及其他常見的抗辯事由。

6.1 正當使用抗辯

注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，商標權人無權禁止他人正當使用。

被告提出正當使用抗辯的事由，通常包括：

1.被告的使用行為不構成商標意義上的使用

商標法對注冊商標的保護并不是絕對的，如果他人是將與注冊商標相同或近似的文字用來敘述、說明商品的特點、質量、數量等或者描述某種商業活動的客觀事實等，而不具有區分商品來源和不同生產者的作用，則他人的使用不屬于商標意義上的使用，不構成對他人商標權的侵害。

2.被告系正當使用

被告使用與他人注冊商標相同或近似的文字并非出于不正當競爭的目的，主觀上不是想故意引起混淆，而是善意正當使用。判斷是否出于善意, 應當綜合考慮使用意圖、使用行為發生的時間、使用方式以及使用的客觀效果。

6.1.1 描述商品或服務特點的敘述性使用

1.注冊商標直接表示商品或服務的性質、質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、種類及其他特點，他人可以正當使用。

當注冊商標具有描述性時，其他生產者出于說明或客觀描述商品或服務特點的目的，以善意方式在必要的范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，構成正當使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業慣例等因素。

（詳見案例二十二）

2.注冊商標中含有本商品或服務的通用名稱、圖形、型號的，他人可以正當使用。

其中，通用名稱是指在某一區域內為生產經營者或者消費者普遍用于稱呼某一商品、服務或其他對象的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱等。通用名稱既包括依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品或服務通用名稱的，也包括約定俗成的商品或服務通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品或服務的，應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典等列為商品或服務名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品或服務，在該相關市場內通用的稱謂，法院可以認定為通用名稱。

6.1.2 指示商品或服務特點、來源等的指示性使用

在產品修理、零配件制造、產品銷售、產品組裝等商業領域中，經營者為了向消費者描述其制造、銷售的商品或提供的服務內容、來源等，應當允許其合理使用商標權人的商標。但經營者必須遵守指示性合理使用的規則，在使用時應當基于誠信善意，不能以描述的需要為由隨意擴大使用商標權人的商標，使用商標的具體形式、程度應保持在合理范疇之內，不會對商標權人的合法權益造成損害。

（詳見案例二十三）

6.1.3 作為地名使用

判斷被告使用地名的行為是否屬于正當使用，需結合地名商標的知名度、被告使用的具體方式和目的、是否會導致相關公眾產生混淆誤認等因素綜合判斷。若通過綜合分析判斷，確定被告的使用行為系出于攀附權利人地名商標知名度或商譽的意圖，可能使相關公眾產生混淆誤認的，則該使用行為超出了正當使用的范疇，構成侵害商標權。若被告的使用行為有正當理由，且不會使相關公眾產生混淆誤認，則屬于法律規定的正當使用，商標權人無權禁止他人在相同或者類似商品上正當使用該地名來表示商品與產地、地理位置等要素之間的聯系。

（詳見案例二十四、二十五）

6.1.4 地理標志使用

地理標志是標示某商品來源于某地區，并且該商品的特定質量、信譽或其他特征主要由該地區的氣候、地質、土壤以及品種等自然因素和與之相適應的生產技術、加工工藝等人為因素所決定的標志。

地理標志類商標是將在一定范圍內的公用資源納入商標專用權的范圍，故在確定地理標志類商標專用權的保護范圍時，應當充分考慮公共利益和商標權利的平衡，將地理標志類商標專用權與禁用權范圍限定于“具體地名+產品通用名稱”的組合使用方式。一方面，商標專用權的范圍不能擴張到地名或者通用名稱的單獨使用，另一方面，其禁用權的范圍不能不當剝奪他人合理使用地名加產品通用名稱的正當權利。地理標志是一項地區性、公有性的財產權，產地內所有符合條件的廠商和個人都有權使用，不允許壟斷使用。因此，在地理標志類商標的保護及侵權訴訟中，在考察被告是否屬于正當使用時，法院需要重點審查的內容包括被告銷售的產品是否來源于該地理標志特定區域內、是否具備特定品質、產品標注的使用方式是否正當以及使用者主觀上是否出于善意。如果被告提供的證據能夠證明其商品或服務確實來源于地理標志特定區域，具備特定品質，且未使用地理標志中的特有圖案，不會導致相關公眾對商品的原產地等特定品質產生誤認的，則應當認定被告的使用系對特定地名的正當使用，不構成侵害商標權。

（詳見案例二十六、二十七、二十八）

6.2 先用權抗辯

先用權抗辯制度的主要目的是保護那些已經在市場上具有一定影響但未注冊的商標所有人的權益。商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或服務，或者類似商品或服務上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，商標權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。

先用權抗辯的適用要件主要包括：

1.他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；

2.該在先使用行為原則上應當早于商標注冊人對商標的使用行為，且為善意；

3.該在先使用的商標應具有一定影響。使用人對其商標的使用確系真實使用，且經過使用已使得商標在使用地域內起到識別作用；

4.被控侵權行為系他人在原有范圍內的使用行為。

6.3 銷售商的合法來源抗辯

在侵害商標權糾紛案件的審理中，作為被告的銷售商對于侵權商品的制造者身份負有披露義務，在被控侵權人是制造商還是銷售商身份不明時，其拒不提供商品來源信息的，可以認定其為制造商，由其承擔制造商的法律責任。

銷售商通常會主張合法來源抗辯，并提供商品來源信息。根據《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款的規定，如果銷售商提出的合法來源抗辯成立，其銷售行為雖然仍構成侵害商標權，但不需要承擔賠償責任。

1.“侵權商品”證明責任的承擔

根據“誰主張誰舉證”的民事證據規則，商標權人主張他人銷售了侵權商品，理應由其對被告銷售的商品系“侵權商品”負舉證責任，但相應的證明標準不宜設定太高，即商標權人只需對侵權商品與正品之間的區別作出合理說明即可，此時應當由被告證明該商品并非侵權商品。如果被告提供的相反證據能夠初步證明其銷售的商品并非侵權商品而是正品時，則商標權人應當對被控侵權商品的真偽進一步舉證證明，如果商標權人無法進一步舉證證明，則應當由其承擔舉證不能的法律后果。

2.銷售商“不知道是侵權商品”的認定

銷售商主張合法來源抗辯時，需要證明：

（1）商品是由正規、合法渠道取得，并披露商品的提供者。包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方等。

具體需要提供的證據應視個案情況而定，一般需要提供供貨合同、相應的商業發票等。如果銷售商僅能提供記賬憑證、收款收據，可以要求銷售商補充提供送貨單、入庫進貨單、付款憑證等相關憑證加以印證；如果供貨商認可被控侵權商品由其實際銷售給銷售商，可以視個案情況降低對銷售商的舉證要求。

（2）其確實不知道自己銷售的是侵害他人商標權的商品。對銷售商“不知道是侵權商品”的認定，應當由銷售商對其盡到合理審查注意義務承擔舉證責任。被告的經營規模、專業程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理審查注意義務的證據。銷售商提供的被控侵權商品來源證據與其合理審查注意義務程度相當的，可以認定其不知道被控侵權商品侵害他人商標權。具體審查銷售商的舉證義務是否到位，可以綜合考慮以下因素：

①商標的知名度。商標知名度越高的商品，在市場上影響力的范圍及程度就越大，銷售商對該商標及商品的了解也越多，其審查注意義務相應越高。

②銷售商的認知能力。認知能力主要取決于銷售商經營規模的大小、專業程度的高低、從業時間的長短等。司法實踐中，對認知能力的判斷一般以正常人施以謹慎的注意力為標準，而不以具體個體判斷能力的強弱進行確定。一般情況下，大型的超市、商場、購物中心、百貨商店等的認知能力高于中小型銷售商；專業經銷特定種類商品的銷售商的認知能力高于經營各種類型商品的銷售商；長期從事某行業的銷售商的認知能力高于經營時間較短的銷售商。對于認知能力強的銷售商，應當賦予其更高的審查注意義務。

③商品的進貨價格和進貨渠道。商品的進貨價格明顯低于同類商品的正常市場價格，則銷售商應當負有更高的審查注意義務，其應當對供貨商的相關資質進行審查，包括供貨商的生產經營執照、是否有商標注冊證書或經授權的合法經銷資質等。如果商品系從非正規市場或者從小商、小攤販處購得，則從側面可以推定銷售商應當知道該商品難以保證為正品。

④商品本身的屬性及外部反映的信息。一是根據商品本身的屬性，區分普通商品與特殊商品。如醫藥保健品等商品，因涉及人身健康和生命安全，銷售商應當負有更為嚴格的注意義務。二是根據商品外部反映的信息，確認該商品是否屬于“三無產品”?！叭裏o產品”一般是指無生產日期、無質量合格證以及無生產廠家，來路不明的產品。對于“三無產品”，銷售商更需嚴格審查，否則其合法來源抗辯很難成立。

⑤不存在其他例外因素。在銷售商舉證證明其盡到合理審查注意義務的同時，商標權人可以通過相應證據，推定銷售商明知其銷售的是侵權商品。實踐中，主要存在以下幾種情形：一是銷售商收到過商標權人的侵權警告函后仍繼續銷售的。需要說明的是，對警告函具體內容的要求應當不同于專利侵權訴訟中專利權人發送的警告函，商標權人在警告函中只需說明其擁有合法有效的商標權的具體情況，并附上注冊商標證書，簡單指明銷售商銷售的被控侵權商品的商標及名稱即可。二是銷售商曾因銷售相同商品被法院或行政機關予以處理的。三是銷售商先后或同時經銷正品和侵權商品，且正品與侵權商品在價格等方面差異較大。

第七部分  馳名商標的司法認定

7.1 馳名商標司法認定的案件類型

1.就相同或者類似商品或服務申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的；就不相同或者不相類似商品或服務申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

2.企業名稱與馳名商標沖突類案件。對涉及馳名商標與企業名稱沖突的民事糾紛案件，只有在不相同或不相類似的商品或服務上突出使用企業名稱，或者使用企業名稱足以使相關公眾認為被訴企業名稱與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損或不正當利用馳名商標的市場聲譽的；

3.原告以被控侵權商標的使用侵害其商標權為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴的；

4.其他根據個案審理需要認定馳名商標的案件。

7.2 對于商標是否馳名不予審查的民事糾紛案件

1.被控侵權行為的成立不以商標馳名為事實依據的

一般來說，被告經營商品或服務的類別與原告商標核定使用的商品或服務類別相同或類似，可以直接對被告的行為是否構成侵害商標權進行認定，無需認定馳名商標。

但為了使權利人獲得與其長期累積的品牌商譽程度相當的司法保護力度，并確定與馳名商標相適應的保護強度，對于確已達到馳名程度的商標，法院可以根據權利人的請求，在綜合考慮商標知名度、被控侵權人是否具有明顯攀附意圖等因素的基礎上認定馳名商標。

（詳見案例二十九）

2.被控侵權行為不成立的

如果經過審理認定被告行為不構成侵害商標權，則無須審查商標是否馳名。

3.馳名商標與域名的沖突

將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的，構成侵害商標權。由于該條規定對于注冊商標的知名度不作特別要求，故涉及馳名商標與域名的沖突案件無需認定馳名商標。

7.3 馳名商標司法認定的原則

1.被動認定

依當事人申請與審理需要啟動司法認定程序，法院不能依職權主動認定。

2.個案認定

法院在審理具體案件中認定的馳名商標，僅對個案具有效力，在他案中并不當然有效。

原告已提供其商標馳名的基本證據，被告不持異議的，法院對該商標馳名的事實予以認定。被控侵害商標權或者不正當競爭行為發生前，曾被法院或者國家商標行政管理或異議審查部門認定馳名的商標，被告對該商標馳名的事實不持異議的，法院應當予以認定。被告提出異議的，原告仍應當對該商標馳名的事實負舉證責任。

3.域內馳名

認定馳名商標必須以商標在中國境內馳名為必要，要求商標所指示的商品或服務應當在國內市場上存在和流通，或者在國內市場或互聯網中進行過宣傳。

7.4 馳名商標的認定標準

認定商標馳名，應當考慮以下因素：

1.使用該商標商品或服務的市場份額、銷售區域、利稅等；

2.該商標的注冊時間和持續使用時間，包括商標核準注冊前持續使用的情形；

3.該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍；

4.該商標的價值、享有的市場聲譽、相關公眾的知曉程度；

5.該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄等。

對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，法院應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查、綜合考慮。但在一些特殊情況下，對于眾所周知的品牌或馳名事實，考慮部分因素即足以認定所涉商標馳名的，則無需機械地一一考慮全部因素。在認定涉移動互聯網時代商標是否馳名時，應當充分考慮互聯網信息傳播特點，綜合考慮商標法規定的各項馳名因素，并結合案件具體情況對馳名事實作出客觀、全面地認定，不應機械強調商標使用時間等因素。

（詳見案例三十）

要采取有效措施防止當事人濫用馳名商標司法認定制度，通過虛假訴訟等不正當手段達到認定目的。法院要依職權加強對有關證據和事實的調查核實，主動審查商標馳名與否相關證據的原件；審查被告注冊時間與身份，如是否系在訴訟前不久成立，與原告是否存在關聯；審查有關被控侵權行為是否真實存在等。

7.5 商標馳名在裁判文書中的表述

當事人不能單獨提起馳名商標認定的訴訟，法院也不應將馳名商標的司法認定作為獨立的訴訟請求審理。因馳名商標的司法認定屬于事實認定的范疇，因此法院對馳名商標的認定，僅作為案件事實和判決理由。在判決主文中，不應出現“認定xx商標為馳名商標”的表述；以調解方式審結的，在調解書中對商標馳名的事實也不予認定。

7.6 馳名商標認定的審核備案制度

根據馳名商標司法認定審核備案制度要求，法院在案件審理過程中，經初步審查認為確需認定馳名商標的，必須形成書面報告隨同卷宗移送，并以請示案件形式報請江蘇省高級人民法院審核認定。

第八部分 民事責任的承擔

8.1停止侵害

在侵害商標權糾紛案件中，法院判決的責任方式主要包括：

1.停止使用侵害原告商標權的“XX”標識的行為；

2.規范使用、不得突出使用或者停止使用侵害原告商標權的“XX”企業名稱。

8.1.1 規范使用企業名稱

《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》第四條規定，被訴企業名稱侵害商標權或者構成不正當競爭的，法院可以根據原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規范使用等民事責任。如果企業名稱的注冊使用并不違法，只是因突出使用其中的字號而侵害商標權的，判決被告規范使用企業名稱、停止突出使用行為即足以制止被告的侵權行為，不宜判決停止使用或者變更企業名稱。

8.1.2 停止使用或者變更企業名稱

對于被訴企業名稱侵害商標權或者構成不正當競爭的案件，是否判令停止使用企業名稱，應當視案件具體情況，在綜合考量主觀過錯程度、歷史因素和使用現狀的基礎上公平合理地作出裁量。在被告注冊、使用被訴企業名稱具有明顯攀附惡意時，如果允許被告繼續使用其字號，與原告商標、字號共存，即便不突出使用字號，對于市場而言，尤其是潛在購買者，仍極易發生混淆或者誤認為兩者之間存在投資或合作等關聯關系時，應當判決其在構成侵害商標權等的同時，停止使用或者變更企業名稱，以體現商標法鼓勵企業誠信經營、發展自主品牌的裁判導向。

8.1.3 停止使用樓盤名稱問題

涉樓盤侵害商標權案件中，是否需要判決停止使用樓盤名稱，應當考慮利益平衡原則，根據個案的不同情形予以裁量，在綜合考量注冊商標的知名度、被告的侵權過錯程度、實際銷售量、業主入住情況、拆除被控侵權標識的成本及影響、風險等因素后作出判決。

（詳見案例三十一）

8.1.4 法院判決停止侵害的例外情況
如果判決停止有關行為會造成當事人之間利益的重大失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執行，可以根據案件具體情況進行利益衡量，即可以不判決停止侵害，而改為加重民事賠償的方式。

8.2 賠償損失

堅持損害賠償的市場價值導向，盡可能細化并闡述賠償標準，確定與知識產權市場價值相適應的侵權損害賠償數額。

8.2.1 基本原則

賠償額為權利人因被侵權所受到的實際損失，難以確定實際損失的，為侵權人因侵權所獲得的利益，損失或者利益難以確定的，參照商標許可使用費的倍數合理確定。故意侵權的，按上述方法確定數額的1-5倍確定。

權利人主張按照權利人損失或侵權人獲利計算損害賠償，同時有可供參照的合理許可使用費的，損害賠償數額原則上不應低于可比較的合理許可使用費。

權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費均難以確定的，法院可以根據侵權行為的情節判決五百萬元以下的賠償。

根據訴訟請求，被告還應支付原告為制止侵權而花費的合理開支。

8.2.2 權利人的損失

權利人因侵權所受到的損失可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。

確定侵害商標權的賠償數額時，在權利人有證據證明其產品銷量嚴重下降主要系因行為人實施侵權行為的情況下，權利人主張其實際損失包括因被迫降價而損失的利潤、未來必將損失的利潤以及商譽損失的，應當予以支持。

（詳見案例三十二）

許可使用費可以作為其損失的參考。法院可以考量下列因素對許可使用費證據進行審核認定：

1.許可使用費是否實際支付及支付方式，許可使用合同是否實際履行或者備案；

2.許可使用的權利內容、方式、范圍、期限；

3.被許可人與許可人是否存在利害關系；

4.行業許可的通常標準。

8.2.3 侵權人的獲利

被告因侵權所獲得的利益可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。如果以這兩個單位利潤計算均不盡合理，也可以以同類產品的平均利潤率或者參照最相類似產品的利潤率計算。

8.2.4 積極引導當事人采用損失或者獲利確定賠償額

對于當事人請求以損失或獲利確定賠償額的，法院不應當簡單地以“難以確定”為由直接適用法定賠償，而應當積極引導當事人及其訴訟代理人就權利狀況、侵權認定、因侵權行為而產生的損失額、獲利額或者許可費標準等方面的事實進行舉證。能夠據實計算具體數額的，則直接計算；不能具體計算數額的，能夠通過對裁量性因素計算最低值的，則運用裁量性賠償方法確定賠償數額；有許可使用費可以參照的，可以參照許可使用費進行裁量；前述方法無法確定的，可以考慮適用法定賠償。

在上述的舉證質證中，原告就其主張的賠償額提供詳細計算方式及其參考因素，并有相關證據支持，說明其計算方式的合法、合理依據，如果侵權人僅作簡單否認而并未提供任何相反證據或有力反駁理由，法院可以根據訴辯意見及現有證據支持權利人的合理訴求。對原告確因客觀原因不能自行收集的證據，及時依申請出具調查令，必要時可以依申請調查收集，以體現加大知識產權司法保護力度的裁判導向。

8.2.5 法定賠償

適用法定賠償時，法院應當綜合考慮如下因素：

1.商標的聲譽；

2.商標許可使用的種類、數額、時間、范圍；

3.原告可能遭受的損失，被告可能獲得的利益；

4.原告因侵權行為受到的商業信譽損失；

5.侵權行為的性質、持續時間、范圍、后果；

6.被告的過錯程度、有無侵權史；

7.侵權行為或侵權商品是否可能危害人身安全、破壞環境資源或者損害公共利益，如侵權物品是否為搶險救災、防疫物資等；

8.制止侵權行為的合理開支；

9.其他因素。

侵權行為造成原告重大損失或者被告獲利巨大的，為充分彌補原告損失，有效阻遏侵權行為，法院可以根據原告的請求，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數額。

如果現有證據雖未能證明因侵權行為導致的原告損失或者被告獲利的具體數額，但可以證明不低于某項數額，可以按該最低額確定賠償額，即便該最低額已經超過法定賠償的最高限額。

8.2.6 合理費用

法院除判決被告承擔賠償損失責任之外，還應當根據原告的請求，判令被告支付因制止侵權行為所支付的合理開支。

原告為制止侵權行為發生而支出的合理費用的項目及范圍，一般包括：

1.公證費；

2.因調查取證或出庭而產生的交通、住宿、誤工等費用；

3.檔案查詢費、材料印制費；

4.翻譯費；

5.律師代理費；

權利人的律師代理費支出，若無明顯不合理因素的，應當支持。

6.公告費；

7.因申請保全提供擔保發生的保險費；

8.其他合理費用。

對合理費用，法院應當審查合理性、必要性和關聯性。原告雖未能提交發票等證據證明其維權支出，但根據案件查明的事實，能夠推定該項支出確已發生且系維權必要的，可以納入合理費用范圍。

需特別注意的是：

1.在關聯案件中，對于原告為制止侵權行為而共同支出的合理費用，已在其他案件中確定或考慮過的不再重復計算。

2.由于合理費用與侵權所造成的損失雖有關聯，但系兩種不同性質的費用，而且合理費用一般都能夠準確算出，因此一般情況下，在裁判文書的事實部分可以詳細認定合理費用的具體項目及確定依據，并在主文中對合理費用部分與賠償額分別進行裁判。

3.對訴訟代理人工作的評價。代理費的確定可以根據案件的復雜程度、專業性程度、代理人付出的工作量、行業慣例、律師收費標準、代理費是否實際支付等因素綜合確定。

（詳見案例三十三）

8.2.7 懲罰性賠償

對故意侵害商標權，情節嚴重的，可以按照有關方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。

1.故意的認定

實踐中，可以綜合考慮被侵害商標的知名度、商標權受保護記錄、被告與原告或者利害關系人之間的關系、侵權行為和手段的具體情形等因素認定被告主觀上是否存在故意。下列情形，可以認定被告存在故意：

（1）被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為；

（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人；

（3）被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過或知曉被侵害的商標；

（4）被告與原告或者利害關系人之間有業務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過或知曉被侵害的商標；

（5）被告以侵權為業，不斷變換公司名稱或新設立公司實施侵權行為；

（6）被告實施假冒注冊商標行為；

（7）其他情形。

2.情節嚴重的認定

實踐中，可以綜合考慮侵害商標權行為的手段、性質、次數、持續時間、地域范圍、規模、后果、侵權人在訴訟中的行為等因素認定侵權情節是否嚴重?！扒楣潎乐亍币话惆ǎ?br />
（1）被告因侵害商標權經行政處罰、法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為；

（2）被告以侵權為業；

（3）被告偽造、毀壞或者隱匿侵權證據；

（4）被告拒不履行保全裁定；

（5）被告侵權獲利或者原告損失巨大；

（6）侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康等；

（7）其他情形。

3.計算基數

法院應當以原告實際損失數額或者被告因侵權所獲得的利益作為計算懲罰性賠償數額的基數。原告的實際損失數額或者被告因侵權所獲得的利益均難以計算的，可以參照許可使用費的倍數合理確定計算基數。

原告維權支出的合理開支，不應當計入計算基數。

4.倍數的確定

確定懲罰性賠償數額的倍數應當綜合考慮被告侵權的主觀惡意程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素。

因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，法院不予支持，但在確定前款所稱倍數時可以綜合考慮。

（詳見案例三十四）

8.2.8 適用舉證妨礙及證據披露制度確定損害賠償額

1.對于原告有充分證據證明侵權事實存在，且侵權情節或侵權獲利等方面的證據由被告掌握，原告確因客觀原因難以取得，法院可以根據原告的申請責令被告在規定期限內提供，或者根據申請實施證據保全。被告明確拒絕提供、隱匿相關證據、提供虛假證據、提供證據不全面，或者毀滅證據、阻撓保全，或者銷毀保全的證據，影響案件裁判的，法院可以綜合案件現有證據，在判斷原告提供的計算方式具有合理性的基礎上，就賠償額直接作出裁判，并可以根據情節輕重對被告予以罰款、拘留等。

（詳見案例三十五）

2.被告在審計報告、上市公司年報、招股說明書、財務賬簿、會計憑證、銷售合同、進出貨單據、許可使用合同、設備系統存儲的交易數據、公司網站、產品宣傳冊或其他媒體上公開的經營信息，以及第三方平臺統計的商品流通數據，評估報告，市場監管、稅務、金融部門的記錄等，除明顯不合常理或者被告提供證據推翻外，可以作為證據，用以證明當事人主張的侵權賠償額。

（詳見案例三十六）

8.2.9 原告可以主張訴訟期間持續侵權的損害賠償數額

侵權行為在訴訟期間仍在持續，原告在一審法庭辯論終結前提出增加賠償數額請求且提供相應證據的，可以根據查明的事實確定賠償數額。

一審判決后侵權行為仍在持續，權利人上訴請求增加賠償數額的，二審法院可以根據自愿原則予以調解。調解不成，且雙方當事人同意由二審法院一并審理的，二審法院可以就增加的賠償數額一并審理并判決。

8.3 商標使用狀況對承擔民事責任的影響

1.商標未使用

請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵害作為主要方式。在確定賠償額時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，侵權人不承擔賠償責任。

2.因三年未使用已被撤銷的商標

商標受保護的原因不在標識形式本身，而在于它區分商品或服務來源以及所體現的商譽。如果注冊商標未實際使用且被撤銷，則該注冊商標實際上并無知名度，也不能發揮市場識別作用，消費者不會將被控侵權標識與注冊商標相聯系并產生混淆或誤認。由于該注冊商標的權利并未在核定使用的商品或服務上體現出其商業價值，并沒有可保護的實質性利益，因此對于此類已被撤銷的注冊商標，從撤銷之日起無需再給予司法保護的必要。

（詳見案例三十七）

3.考慮注冊人的主觀狀況

如果注冊商標的注冊人或受讓人并無實際使用的意圖，只是將注冊商標作為索賠工具的，可以考慮不予賠償。

8.4 附加適當區別標識

商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在相同商品或服務，或者類似商品或服務上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，商標權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。

8.5 個人與公司構成共同侵權的認定

公司實際控制人明知系侵害商標權的行為，仍通過其實際控制的公司實施該侵權行為，符合共同侵權行為構成要件的，依法判決其與公司承擔連帶責任。

（詳見案例三十八）

8.6 銷毀侵權材料、工具、專用設備及商品等

根據當事人的訴訟請求以及案件的具體情況、現實可能性等因素責令侵權人限期銷毀侵權商品（包括庫存品）以及制造侵權商品的材料、工具、專用設備等，或者在特殊情況下，責令禁止前述材料、工具、專用設備等進入商業渠道；必要時可以責令限期召回已進入流通領域的侵權商品等，由此產生的費用由行為人負擔。

采取銷毀措施應當以確有必要為前提，與侵權行為的嚴重程度相當，且不能造成不必要的損失。

因個案具體情況不判決銷毀較為合理的，可以視情況增加賠償數額。

8.7 不適用賠禮道歉的責任方式

在侵害商標權糾紛案件中，原告除要求賠償損失外，一般還會要求被告公開賠禮道歉，但是賠禮道歉的民事責任僅適用于侵犯人身權的場合，而商標權是一種財產性質的權利，被控侵權行為嚴重損害商標權人商譽的，可以根據個案情況判決其在一定范圍內消除影響。

8.8 商標撤銷、無效等行政程序對商標權效力及侵權訴訟的影響

《中華人民共和國商標法》第四十七條規定，宣告無效的注冊商標，該商標權視為自始即不存在。針對商標無效情形，實踐中法院一般可以參照專利法司法解釋的精神，裁定駁回起訴。

撤銷商標的決定與商標無效宣告決定產生的效力不同。注冊商標被撤銷的，商標權的效力并非自始無效，而是自撤銷公告之日起終止，對撤銷公告前侵害商標權的行為仍有提起訴訟的請求權基礎，仍可以要求停止侵害。因此，不能將撤銷商標的法律效果混同于商標無效宣告而簡單裁定駁回起訴。至于商標權人是否可以就撤銷公告前的侵權事實主張損害賠償，需要根據撤銷商標的具體理由確定。如果注冊商標系基于連續三年未使用而被撤銷，原告無權獲得賠償。

（詳見案例三十九）

第九部分 其他

9.1 因惡意提起商標權訴訟中的反賠請求權

行為人明知其獲得的商標權不具有實質上的正當性，卻以其形式上享有的商標權為依據，以不正當競爭、妨礙對方正常經營等為目的，對他人提起商標權訴訟，給他人造成損害的，系惡意訴訟。

惡意訴訟本質上屬于侵權行為的一種，惡意訴訟行為人承擔的賠償數額應當以受害人的損失為限。在受害人的損失難以確定的情況下，可以綜合考慮受害人現實的經濟損失以及預期利潤的損失等相關因素，酌情確定賠償數額。受害人主張惡意訴訟行為人賠償其因此而造成的直接損失、交易機會喪失等間接損失，以及增加的合理的交通、食宿、誤工、證人出庭、公證、代理等必要費用的，應當予以支持。

（詳見案例四十）

9.2 行為保全

商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵害其商標權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前或訴訟過程中向法院申請采取責令停止有關行為的措施。

9.2.1 管轄

申請訴前行為保全，應當向被申請人住所地具有相應知識產權糾紛管轄權的法院或者對商標侵權糾紛具有管轄權的法院提出。

當事人約定仲裁的，應當向前款規定的法院申請行為保全。

9.2.2 審查行為保全申請

審查行為保全申請，應當綜合考慮下列因素：

1.申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，包括請求保護的商標權效力是否穩定。審查判斷申請人請求保護的商標權效力是否穩定，應當綜合考量所涉權利是否處于宣告無效或者撤銷程序中以及被宣告無效或者撤銷的可能性；所涉權利是否存在權屬爭議等因素。

2.不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害。難以彌補的損害一般指被申請人的行為侵害申請人商標權的可能性較大；被申請人的行為可能造成無法挽回的損害，如商譽損害；被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害；被申請人的侵害行為將會導致申請人的相關市場份額明顯減少等。

3.不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害。

4.采取行為保全措施是否損害社會公共利益。

5.申請人是否提供足夠擔保。

對于商標權利穩定，易于作出侵權可能性判斷，或者生效民事、刑事、行政裁判已就相同知識產權客體、相同事實的行為作出侵權認定，符合行為保全條件的，應當根據當事人的申請及時作出行為保全裁定并采取保全措施。

9.2.3 緊急情況下應當立即裁定并采取行為保全措施

訴爭商標即將被非法處分；申請人的商標權在展銷會等時效性較強的場合正在或者即將受到侵害；被控侵權商品即將被出口等緊急情況下，不立即采取行為保全措施即足以損害申請人利益的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條、第一百零一條的規定，立即裁定并采取保全措施。

9.2.4 審慎審查疑難復雜案件的行為保全申請

對于商標權穩定狀態及侵權可能性等難以在短時間內作出判斷的行為保全申請，應當通過組織聽證、審查證據、咨詢專家等方式審慎審查，盡快作出是否侵權的初步判斷以及是否采取保全措施的決定。

9.2.5 擔保

申請人提供的擔保數額，應當相當于被申請人可能因執行行為保全措施所遭受的損失，包括責令停止侵權行為所涉產品的銷售收益、保管費用等合理損失。

在執行行為保全措施過程中，被申請人可能因此遭受的損失超過申請人擔保數額的，法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

9.2.6 行為保全措施

法院裁定采取行為保全措施的，應當根據申請人的請求或者案件具體情況等因素合理確定保全措施的期限。

法院裁定采取行為保全措施或者裁定駁回申請的，應當向申請人、被申請人送達裁定書。向被申請人送達裁定書可能影響采取保全措施的，法院可以在采取保全措施后及時向被申請人送達裁定書，至遲不得超過五日。當事人不服行為保全裁定申請復議的，法院應當在收到復議申請后十日內審查并作出裁定。

裁定停止侵害知識產權行為的效力，一般應當維持至案件裁判生效時止。

9.2.7 一審判決或者中間判決不影響采取行為保全措施

一審判決或者中間判決認定侵權成立，被控侵權人提出上訴且仍持續實施被控侵權行為，權利人申請行為保全，符合行為保全條件的，在二審法院接到報送的案件之前，一審法院可以依法作出行為保全裁定，責令被控侵權人先行停止被控侵權行為。二審訴訟程序中，二審法院可以根據權利人的申請依法作出行為保全裁定。

一審判決或者中間判決認定侵權成立，被控侵權人未提出上訴，則一審責令停止侵權行為的判決（含中間判決）已經生效，此時無需再采取行為保全措施。

9.2.8 保全錯誤

申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。申請人撤回行為保全申請或者申請解除行為保全措施的，不因此免除其賠償責任。

行為保全申請錯誤主要指：

1.申請人在采取行為保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁；

2.行為保全措施因請求保護的商標權被宣告無效等原因自始不當；

3.申請責令被申請人停止侵害商標權或者不正當競爭，但生效裁判認定不構成侵權或者不正當競爭；

4.其他情形。

被申請人提起賠償訴訟，申請人申請訴前行為保全后沒有起訴或者當事人約定仲裁的，由采取保全措施的法院管轄；申請人已經起訴的，由受理起訴的法院管轄。

9.2.9 反向行為保全

在網絡銷售領域，經營者因投訴而被平臺經營者刪除或斷開銷售鏈接。如果被投訴人認為其從事的網絡銷售等行為侵權可能性較小、斷開或刪除銷售鏈接將會使其遭受難以彌補的損失，在其提供足夠擔保等情形下，其可以向法院申請責令平臺經營者限期采取恢復被刪除的銷售鏈接等措施。

法院經審查認為符合條件的，應當及時作出裁定，責令平臺經營者限期恢復被刪除的銷售鏈接，相關措施被稱為反向行為保全，反向行為保全為業內通俗稱謂。目前，法院可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條、第一百零一條關于行為保全之規定。

（詳見案例四十一）

9.2.10 解除行為保全

當事人申請解除行為保全措施，法院收到申請后經審查符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十六條規定的情形的，應當在五日內裁定解除。

法院采取的行為保全措施，一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意的除外。

9.2.11 依法制裁妨害訴訟保全的行為

當事人或其利害關系人妨害訴訟保全，包括拒不履行或者協助履行保全裁定等情形的，應當根據情節輕重依法予以罰款、拘留；情節嚴重，涉嫌構成犯罪的，依法移送犯罪線索。

9.3 民事制裁

法院對于侵害商標權的行為可以作出罰款、收繳侵權商品、偽造的商標標識和主要用于生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。

9.4 確認不侵權

商標權人向他人發出侵權警告函，他人可以作為原告針對商標權人發函指控其侵害商標權的行為向法院提起訴訟，請求確認其不侵害商標權。

9.4.1 受理條件

參照《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條的規定，確認不侵權之訴的受理條件應當包括：

1.被警告人或者利害關系人受到明確的侵權警告威脅；

2.被警告人或者利害關系人書面催告商標權人向法院起訴，或要求其請求有關行政機關處理；

3.商標權人未在合理期限內撤回警告或通過提起訴訟、行政處理等方式解決。自商標權人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，商標權人未在合理期限內撤回警告或請求法院、行政機關處理，使得被警告人或者利害關系人的法律地位處于不穩定、不安全的危險狀態；

4.不提起確認不侵權訴訟將使得被警告人或者利害關系人的合法權益受到或可能受到損害。只有通過提起確認不侵權訴訟才能消除這種不穩定、不安全的狀態。

作為一種新型訴訟，確認不侵權之訴應以必要為前提，對其受理應加以嚴格審查。

9.4.2 管轄

確認不侵權之訴由侵權行為地法院受理。確認不侵權之訴與侵權之訴可以并存。因同一侵權事實提起的兩種訴訟，由最先受理的法院管轄，后受理的法院應將案件移送先受理法院合并審理。